"Вакцинні паспорти": юридичні ризики

Вже найближчим часом кожна з країн має визначити концепцію запровадження вакцинних паспортів.

Погляди на вакцинацію є діаметрально протилежними, але на сьогодні уряди країн фактично поставили громадян у безвихідне становище і по суті перетворили гарантовані законодавством права на ілюзорні й такі, що фактично не можуть бути реалізовані в сучасних умовах.

Однак, за своєю природою добровільна вакцинація може розглядатися як одна з форм реалізації індивідуального права особи у сфері охорони здоров’я, а відповідно до ст. 12 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, держави, з-поміж іншого, мають вживати заходи з попередження та лікування епідемічних захворювань та боротьби з ними. Позиція Всесвітньої організації охорони здоров'я свідчить про недоцільність вимоги із запровадження “паспортів вакцинації” та впливу їх наявності на перетин кордонів, зважаючи на дискримінаційний характер таких норм за критерієм імунного статусу. Більше того, ВООЗ визнала відсутність достатніх підстав стверджувати про те, що щеплення є достатньо ефективним для мінімізації ризику передачі вірусу та щодо чіткого строку активності антитіл.

Утім, більшість країн вже оголосили про необхідність запуску відповідної системи паспортизації (Греція, Бахрейн, Данія, Італія, Іспанія, Португалія та ряд інших). При цьому, йдеться як про внутрішні паспорти, так і про паспорти для виїзду за кордон. Наприклад, Ізраїль вже протягом місяця видає так звані “зелені паспорти”, наявність яких дозволяє не йти на самоізоляцію після контакту з інфікованим або повернення з країн червоної зони.

Тобто ми спостерігаємо більш штучне й маніпулятивне обмеження прав громадян, аніж реальну турботу про епідеміологічне благополуччя населення. Тим більше, що на сьогодні законодавство жодної з європейських країн не містить положень щодо обовязкової ковід-вакцинації. Виняток становить лише Австрія, де було дозволено обов’язкову вакцинацію для представників окремих професій, зокрема, вихователів.

Цікаво, що на початку року представники Франції, Німеччини навпаки не поділяли такої ідеї з позиції суттєвої дискримінації громадян за ознакою відсутності щеплень якраз із погляду неприпустимості додаткових обмежень прав людини. Однак, днями ми почули цілком протилежну позицію Ангели Меркель стосовно того, що паспорт вакцинації буде розроблено й він повинен, серед іншого, забезпечити певні пільги вакцинованим особам (і навпаки).

Якщо говорити про питання запровадження так званих “паспортів вакцинації” та й власне ряду інших обмежень, пов’язаних із пандемією, з точки зору права, то загалом вже зараз ми бачимо поступову зміну парадигми прав і свобод людини і громадянина. І якщо в Україні така зміна ще повною мірою невідчутна, то в більшості країн світу ситуація набагато більш красномовна.

Україна наразі зайняла вичікувальну позицію. Водночас, ми розуміємо, що так чи інакше, рано чи пізно вона вимушена буде піти на умови, прийняті міжнародною спільнотою. Необхідним у цьому контексті буде внесення змін до національного законодавства, шляхом його гармонізації із міжнародним законодавством. Тим більше, слід акцентувати, що відповідно до Міжнародних медико-санітарних правил, Угоди про асоціацію між ЄС та Україною попередження поширення інфекційних захворювань є одним із пріоритетних напрямів міжнародно-правового співробітництва держав у сфері охорони здоров’я. Хоча в зазначених міжнародних документах також відсутні імперативні положення щодо обов’язковості вакцинації.

Зрозуміло, що вже зараз держава повинна мати чітке концептуальне бачення відповідних дій. Однак, поки що конкретних заяв ані керівництвом держави, ані керівництвом МОЗ не озвучувалося. При цьому, президент не відкидає як запровадження паспортів вакцинації, так і певні послаблення карантинних обмежень для вакцинованих осіб. Водночас, за словами керівництва МОЗ, про запровадження примусової/обов’язкової вакцинації нібито не йдеться, при цьому міністр Степанов вже наголосив, що всі документи, які отримуватимуть громадяни ЄС, так само отримуватимуть і громадяни України. Аналогічно, Міністерство цифрової трансформації України висловило технічну готовність запровадження так званого “COVID-паспорту” на умовах МОЗ. Йшлося, зокрема, як про можливість розробки електронного документу для виїзду за кордон, так і про так званий документ “для відвідування закладів” всередині країни.

Разом з тим, досі не зрозуміло, наскільки Україна реально готова йти шляхом тих країн, які сьогодні створюють умови “добровільного примусу”, істотно обмежуючи права невакцинованих навіть у власних межах. Однак, говорити готовність держави відходити від фактично нових умов світового порядку на користь гарантування прав громадян, на жаль, нереалістично і передчасно.

Ключовим критерієм, як і раніше, має виступати допустимість обмежень (ст. 4 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права регламентує, що «держава може встановлювати тільки такі обмеження, які визначаються законом, і тільки наскільки це відповідає природі вказаних прав, та виключно з метою сприяти загальному благополуччю у демократичному суспільстві»). При цьому, відповідно до ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Однак винятком із цього правила може бути законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань. Відповідно до ст. 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного життя. За винятком випадків, коли втручання здійснюється inter alia, для захисту здоров’я. Отже, йдеться про необхідність врахування співвідношення ризиків та користі у кожному конкретному випадку.

Очікувані юридичні ризики

Варто усвідомлювати надвисоку ймовірність появи нових ризиків порушення прав людини і громадянина, стан дотримання яких в Україні навіть зараз вже на досить низькому рівні. Беручи до уваги загалом невисоку готовність українців до вакцинації, ми приблизно можемо уявити ймовірні масштаби відповідних зловживань. Так, останні соціологічні дослідження свідчать про готовність вакцинуватися лише з боку 65 відсотків громадян. Однак, такий відсоток не можна вважати абсолютним і показовим, адже частина опитаних висловлювала готовність вакцинуватися або на умовах надання доз вакцини на безоплатній основі, або на умовах щеплень вакциною певного виробника.

Натомість, на сьогодні українці взагалі не мають масового доступу до вакцин, а наявність такого доступу прогнозується не раніше 2023 року. Тобто, до цього моменту так чи інакше матиме місце звуження прав більшості громадян.

По-перше, йдеться про обмеження свободи пересування, гарантованого ст. 33 Конституції України. На сьогодні обмеження можуть мати місце винятково в умовах воєнного чи надзвичайного стану, тобто по суті певні додаткові обмеження мають досить сумнівну легітимність. До того ж, якщо тлумачити вимогу буквально, винятки можуть бути встановлені лише законом, а не підзаконними актами. Це стосується заборони пересуватися, зокрема громадським міським або міжміським транспортом, з чим ми стикаємося в окремих «карантинних зонах».

По-друге, цілком вірогідним є поглиблення проблеми доступу до дошкільної та шкільної освіти для невакцинованих дітей. Ми пам'ятаємо про резонансне Рішення Верховного суду 2019 року, яким було констатовано, що заборона відвідувати дитячі садочки невакцинованим дітям повністю відповідає закону, зважаючи на примат суспільного інтересу над індивідуальним. Як очікується, в подальшому це стане одним із найбільш маніпулятивних положень.

По-третє, під ударом може опинитися сфера трудових відносин. Подібно до сьогоднішніх дискримінаційних вимог деяких роботодавців щодо віку, статі, сімейного статусу особи, може додатися вимога наявності “паспорту вакцинації”. У свою чергу, може підвищитися як рівень поглиблення тінізації ринку праці, так і зрости запит на підробні “паспорти”. Більше того, раніше було опубліковано заяви президента щодо певної ймовірності встановлення обов’язкової вакцинації, наприклад, для вчителів. У такому випадку можна стверджувати про відхід від конституційних засад вільного вибору праці, гарантованих ст. 43 Основного Закону.

На тлі цих ризиків не можна відкидати того, що запровадження паспортів вакцинації на обов’язкових умовах стане одним із нових корупціогенних факторів. Вочевидь, неминучим буде підвищення навантаження на судову систему, зважаючи на очікувану значну кількість громадян, які вважатимуть свої права порушеними.

Те саме стосується показників звернень до ЄСПЛ. Хоча, аналізуючи сукупність наведених факторів, досить складно прогнозувати досягнення заявниками мети та ухвалення на їхню користь судових рішень. Так, судові рішення у подібних справах у національній практиці, як правило, не обґрунтовані належним чином. Разом з тим, аналіз практики ЄСПЛ свідчить про відсутність сталої позиції стосовно легітимності подібних медичних втручань. ЄСПЛ визнав обов’язкову вакцинацію недобровільним медичним втручання,м що являє собою втручання у право на повагу до приватного життя, що включає фізичну та психологічну цілісність особи (справи «Салветті проти Італії», «Маттер проти Словаччини»). Однак у справі «Соломахін проти України» ЄСПЛ констатував, що порушення фізичної недоторканності можна вважати виправданим з міркувань охорони здоров'я населення та контролю епідеміологічної ситуації.

Необхідні законодавчі кроки

Вірогідними на сьогодні є два варіанти розвитку подій. Оптимальним є першочергове внесення змін до Конституції України, на що влада може не ризикнути йти, зважаючи на тривалість такого процесу, визначену Регламентом Верховної Ради України. Проте, з точки зору оцінки конституційності законів, ухвалених без таких змін, зростає загроза визнання відповідних законів неконституційними, що актуалізується в іншому випадку, якщо буде вирішено обмежитися виключно змінами інших законів.

Отже, перш за все, слід буде визначитися з тим, як відповідні вимоги кореспондуватимуть із нормами Конституції України. І, насамперед, задля забезпечення оптимального законодавчого балансу необхідно буде переглянути окремі статті Основного Закону.

Насамперед, йдеться про ст. 22, згідно з якою при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Ст. 24, яка гарантує рівність громадян перед законом, а також передбачає неприпустимість привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Ст. 28, відповідно до якої кожен має право на повагу до його гідності. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Те саме стосується ст. 29, згідно з якою кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність (щодо примусової обсервації громадян на 14 діб.); ст. 49, якою встановлюються права на охорону здоров'я, медичну допомогу та медичне страхування. Крім того, як зазначалося, ймовірного перегляду потребуватиме ст. 53 щодо права на освіту.

Водночас, деталізації підлягатимуть норми: - ЦК України ЗУ "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні"; КЗПП України; Основ законодавства про охорону здоров'я; Про засади та протидію дискримінації в Україні ЗУ «Про освіту» ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Визначальними орієнтирами відповідних змін мають слугувати критерії верховенства права, пропорційності та суспільної необхідності ( на виконання положення про те, що "конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України" (ч. 1 ст. 64 Основного Закону).

Найближчими зі змін вже незабаром може стати ухвалення проекту ЗУ «Про систему громадського здоров'я» (№4142), який 4 лютого було ухвалено Парламентом у першому читанні. Проект, однак, є доволі суперечливим, адже передбачає фактично встановлення презумпції згоди на щеплення, що суперечить у тому числі положенням Цивільного кодексу, згідно зі ст. 284 якого надання медичної допомоги особі провадиться виключно за її згодою.