Закон № 2258. Похоже, правила ведения бизнеса в Украине могут измениться принципиально.

________________________________________

 

Закон № 2258-VI вступает в силу через 90 дней со дня его опубликования. Официальное опубликование: Голос Украины, 2010, 05, 22.05.2010 N 93.

 

Суть закона.

Определена новая группа специалистов и организаций, адвокатов, аудиторов, риелторов, юристов, бухгалтеров - предпринимателей и др., на которую Законом № 2258 возложена обязанность собирать информацию о деятельности своих клиентов и передавать ее специально созданному уполномоченному органу.

Указанные лица определены законом специальным термином: субъекты первичного финансового мониторинга

Нужно, видимо, сразу сделать важную оговорку, раскрывающую характер закона. Речь не идет о тех случаях, когда гуляя по парку, мы заметили воришку, и должны теперь немедленно сообщить куда положено. Речь о другом. Если теперь вы решили идти гулять по парку, то вы обязаны начать исследовать этот парк на предмет нахождения в нем людей, поведение которых напоминает поведение вора. Вам не известно это вор или не вор. Но если поведение этого человека будет подпадать под определенные признаки, вам будет необходимо проделать определенные процедуры.

В Законе № 2258 они называются финансовым мониторингом. Вот, что говорит статья 1 закона.

«Обязательный финансовый мониторинг - совокупность мероприятий, которые осуществляются субъектами первичного финансового мониторинга, для выявления финансовых операций, которые подлежат обязательному финансовому мониторингу».

Субъектов первичного финансового мониторинга поделили на два уровня: специальные и неспециальные.

Специальные. Это адвокаты, нотариусы, риэлторы, аудиторы, юристы и бухгалтеры – предприниматели, продавцы драгметаллов за наличные, организаторы азартных игр и лотереи, эспэдешники и юрлица, которые провели финансовую операцию, сумма которой превышает 150 000 грн (часть 1 ст. 15 закона).
 
Касательно последних, в законе есть оговорка, но, на мой взгляд, она не принципиальна.

Неспециальные, то есть основные.

 

•    банки, страховщики (перестраховщики), кредитные союзы, ломбарды;
•    платежные организации, члены платежных систем,  клиринговые учреждения;
•    товарные и фондовые биржи;
•    профессиональные участники рынка ценных бумаг;
•    компании по управлению активами;
•    операторы почтовой связи, другие учреждения, которые проводят финансовые операции по переводу средств.

Что за финансовая информация, которую должны собирать все эти лица в разных упаковках и уровнях?

Это практически вся информация, которая является для бизнеса «горячей». Процесс сбора информации назван традиционно – финансовый мониторинг. Согласно ст. 15 закона, финансовому мониторингу, то есть тому, что должен будет делать адвокат, банкир, риэлтор и все другие, подлежит такая информация.

 

 

Это не весь перечень, что-то мог пропустить.

 

 

 

 

 

Про идентификацию должна быть отдельная глава. Но мы и так все интуитивно понимаем смысл этого слова, хотя прочитать это нужно в обязательном порядке.

А вот особенная норма, налагающая весьма специфическую обязанность на субъектов первичного финансового мониторинга.

 

 

«Субъект первичного финансового мониторинга обязан самостоятельно осуществлять классификацию своих клиентов (!) с учетом критериев рисков, определенных Специально уполномоченным, во время проведения ими финансовых операций, которые могут быть связаны с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, или финансированием терроризма, и принимать предупреждающие меры (!) относительно клиентов, деятельность которых свидетельствует о повышенном риске проведения ими таких операций.
 

Подчеркнуто мною. Приведенные нормы относятся не только к банкам (неспециальным субъектам), но и к специальным (адвокатам, аудиторам, риэлторам, и пр.). Норма указывает на то, что это чистой воды  функции контрольного органа. И, похоже, что именно в этом, видимо, замысел: возложить эти функции на тех, кто им по своей природе всегда, так сказать, препятствовал и совершено резонно (ведь в большинстве случаев, это не касалось отмывания). Вероятнее всего, в этом и суть будущей общественной проблемы, поскольку, поменять психологию адвоката, аудитора или юриста и заставить теперь их «стучать», не так будет легко. Можно, конечно, принять закон, запрещающий гостеприимство кавказцу, но что из этого получится, никогда точно не скажешь.

 

Оптимизация налогов, вполне возможно, является не совсем правильной вещью в жизни нашего не всегда морального общества, но эта вещь корнями вжилась в умы бизнеса и менять такое, вероятнее всего, правильно было бы, предварительно, подготовив людей. Ведь оптимизация всегда считалась «естественным правом», которое даже в США было отмечено судебной поправкой. В общем, именно в этом «удар ниже пояса» - оптимизацией становится заниматься опасно, поскольку можно натолкнуться на то, что ты не оптимизировал, а содействовал отмыванию. Грань между одним и вторым весьма тонкая.

 

Не мешает напомнить, что теперь информирование о своем Клиенте будет (согласно закону) освобождать от административной и гражданской ответственности. Внесены поправки в ГК Украины, например, в части отказа от исполнения договора в случае, если клиент юриста, бухгалтера, риэлтора прочих субъектов первичного финансового мониторинга не предоставит последнему сведения.

 

 

Субъект первичного финансового мониторинга (СПФМ) обязан:

 

 

Норма не касается адвокатов, риэлторов, аудиторов и прочих, кто вошел в пп. г), пп. 8) п. 2 ст. 5 закона. Но про вопрос рисков (я так понял «поиметь дело с отмывателем) тоже должна быть отдельная глава (только внимательно прочтите статью – пересказывать это не получается). Как будут себя вести теперь банки представить не трудно.

 

Далее совсем интересно. Вот, например, какая обязанность возлагается на адвоката, аудитора, риэлтора и пр.

 

В этой норме примечательно не только некое кощунство, но и то (анализ закона это хорошо показывает), что такое обеспечение вылетит адвокату, аудитору, риэлтору и прочим СПФМ, не в одну копеечку. Всех интересующихся этим, отсылаю к самому закону (ст.6) – там есть чему удивиться. И, вообще, подсчет затрат на донос своего клиента – дело сугубо интимное.

 

 

 

 

Я вот читаю и глазам своим не верю. Прошу обратить внимание, что в Германии такая норма, скорее всего, прошла бы на ура (их менталитет подходит под такое поведение). В ней нет ничего не логичного.

 

О штрафах писать нечего. Они весьма существенные. Специально внесены изменения в КоАП Украины. Но главное не это. Вся эта профессиональная группа (СПФМ), в случае отказа делать то, что вменяет Закон № 2258, разом оказывается в одном интересном месте: в не правовом поле, а что это значит, думаю всем понятно. Кстати в  УК предусмотрена ответственность за  «Умисне порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» (ст. 2091).

 

 

Чтобы была понята сама сила намерения авторов закона, достаточно привести такой пример.  В статье 209 УК внесена такая поправка:

 

«…в абзаце первом части первой слова "заключение ли соглашения" заменить словами "правоотношения ли"».

 

 

В общем, ситуация намного хуже, чем это кажется на первый взгляд. Теперь практически все специалисты, относящиеся к этой категории, поставлены перед выбором: утаивать или информировать (пусть даже это звучит нашенским словом «доносить»).

 

 

 

Получается, что законом предусмотрено освобождение от, т.с, доноса, и сама остановка финансовых операций Клиента в принципе. Да, это так. Смотрите.

 

 

Каким способом? Видимо неисполнением поручения Клиента (перевод денег, регистрация договора, представление интересов и т.п.).

 

Вот, что выходит. Главным соучастником, так сказать, противодействия Клиенту, становится самый близкий человек. Представьте, что здесь еще могут быть замешены отношения отца и сына, друзей, близких людей. Похоже, что господь сильно рассердился на Украину. Просто представьте, юристы, адвокаты, аудиторы, риэлтора должны будут выполнять функцию контрольного органа перед своим клиентом! Хуже могло быть только у Тараса Бульбы. Да, возможно, что тот, кто успел просмотреть закон, уже видит, как нужно выходить из ситуации. Есть несколько вариантов. Но все ли смогут найти их, и потом пойти на этот шаг?

 

 

В связи с принятием закона № 2258, необходимо понимать, что такое отмывание доходов. Неофициально, термин "отмывание" впервые был использован в 80-х годах по делам Коза Ностры, а официально, в США применительно к доходам от наркобизнеса. Обозначал юридический процесс преобразования нелегально полученных денег в легальные от этой деятельности.

 

Но уже в 1990 году Конвенция Совета Европы № 141 "Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности" признала преступлением действия, связанные с "отмыванием" денег, полученных не только от наркобизнеса, но и от других видов преступной деятельности.

 

В международном праве определение легализации ("отмывания") доходов от преступной деятельности было дано в Венской конвенции. Чтобы не отнимать время, суть этого определения та же.

 

В Уголовном кодексе Украины отмывание представлено ст. 209.

 

 

Вот определение «отмывания доходов» в Страсбургской конвенции 1990 г.:

 

 

 

Итак, можно сказать, что подписанный 18 мая Закон № 2258 имеет две направленности.

 

Первая – это пресечение отмывания доходов, как способа сохранения преступных видов деятельности, которые не просто являются преступными, но и такими, которые приносят доход, то есть, подпитывают эту деятельность. Собственно, именно эти деньги и нужно потом «постирать» (отмыть).

Здесь важно заметить сразу одну вещь. Получается, что фактически любой доход или имущество, которые были получены преступным способом, то есть, за которые Уголовным кодексом Украины предусмотрено наказание в виде лишения свободы, будет в любом случае подпадать под признаки ст. 209 УК, поскольку, вряд ли «нажитое непосильным трудом» будет храниться в личном закрытом музее или под подушкой и не будет использоваться. А если оно будет использоваться, то это практически и будет отмыванием.И вот именно на этом этапе (использования незаконно полученных доходов и имущества), скорее всего у субъектов первичного финансового мониторинга, возникает, как говорится, одно из двух: а) добросовестное исполнение обязанностей, вытекающих из Закона № 2258, б) проблемы, связанные со статьей 209 УК Украины или статьей 2091 – «Умисне порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом».  Как говорится: «Выбирай!».

 

Второе направление закона– это пресечение терроризма. Единогласия о том, что такое терроризм, до сих пор отсутствует. Его реальное существование находится под большим вопросом, поскольку, действия, подпадающие под признаки терроризма, должны быть связаны с наличием нематериального фактора – цели. В частности,  такой целью в терроризме является цель воздействия на психику общества. Но цель, повторюсь, это явление нематериальное. Если цель не зафиксирована на любом материальном носителе или не стала достоянием большого количества очевидцев, считать, что она есть как материальный факт невозможно. Человек может работать на клиента, читать договор, в котором прописана финоперция и не знать, что у того цель вот такая-то. Но законодатели посчитали, что в мозг, теперь имеет право влезать не только следователь и психиатр...

 

В общем, есть неясности принципиального характера. Если с «отмыванием доходов» хоть как-то понятно, то с терроризмом все не так, поскольку, если за теракт никто не возьмет ответственность, то сам факт должен доказываться в рамках процессуального законодательства. Оно, в свою очередь, если не создано по лекалам «тройки» времен репрессий, не позволяет доказать наличие цели, если ее носитель, сам не признал её или нет очевидцев, которые слышали об этих целях. Всегда будет оставаться место для существования любого другого ментального (психического) мотива.

 

Тем не менее, Закон № 2258 принят. Многие, конечно, начнут пытаться искать юридические способы выхода из положения, тем более есть о чем подумать, поскольку Клиенту, намного проще теперь, например, взять в штат юриста, аудитора или бухгалтера, чем иметь контролирующий орган в лице своего консультанта. Но вот вопрос: а в чем этот выход? В способе ухода от выполнения тех обязанностей, которые наложены законом в отношении субъектов первичного финансового мониторинга? Но, это возможно только одним способом – прекратить деятельность.  Основная проблема, как я понимаю, лежит в чем-то другом, но нам она не видна со своей колокольни.

 

Я вот задал себе простой вопрос: а что не так? И получил такой вот странный ответ: не так то, что мне нужно будет тратить хреновую гору времени на довольно большой пласт процедур вытекающих из закона, а я не хочу заниматься этим. И потом, теперь у меня проблемы с клиентами, то есть, мне нужно будет быть готовым честно поинтересоваться тем, а что лежит в основе его сделки. Еще? Есть еще. Не хочу стучать и вообще, как теперь я буду зарабатывать на регистрации оффшоров, создании серых схем, оптимизации налогообложения; обеспечивать проход таможни? И главное, от чего мне не по себе, это то, что если я не буду делать то, что вменено законом, я могу оказаться невинной жертвой, которую потянут по делу в том или ином статусе (вариантов не счесть). Именно этот эффект и сотворил Закон №2258.

Есть еще один щекотливый вопрос.

Если у меня все чисто, то, что в таком случае может составлять мою личную проблему в связи с этим законом? То, что я разрабатывал серую схему, как импортировать и теперь ее обслуживаю? Я хочу сказать, что вряд ли большинство людей опомнятся и поймут, что они сами содействуют беспределу в стране, пусть и не путем отмывания денег.

Большинство предпринимателей не занимаются отмыванием и финансированием терроризма, а значит, вопрос выйдет исключительно в русло: а) затрат; б) возникновения неразберихи; и в) использования данного закона в корыстных целях (шантаж, вымогательство, недобросовестная конкуренция). Но, затраты – это не довод «против». Неразбериха? Так кто без нее наводил порядок в доме. Вымогательство? Так оно, как раз и происходит в отношении тех, кто этим и занимается. Не находящемуся в правовом поле, нечего бояться.

Я, конечно, не представляю себе, что какой-то порядочный семьянин, теперь с пониманием начнет заботиться о некой системе, которая должна будет подтверждать то, что он не ходит «налево» в то время, когда он и не собирался этого делать. Ничего особенного, но как-то не очень приятно.

Такой шаг (принятие Закона № 2258), тем более, не понятен, чем более всматриваешься в сам этот закон, поскольку известно, что вопросы борьбы с отмыванием доходов и терроризмом, это природная компетенция государства. Кроме того, метод, этой по сути разведывательной работы, сам по себе всем  тоже известен – это сбор информации при помощи специальных средств. Иного способа (кроме здорового такого общественного «стукачества») нет и не было.

Именно этой работой и должны заниматься разведывательные и правоохранительные органы. Или  все это начинает быть похожим на то, когда мать просит старшего брата присмотреть за младшим (их разница - один год), чтобы тот, если удумает (!) полезть к банке варенья, был остановлен.

В общем, как всегда, дело не в сути, а в методах, коими государство решило бороться с отмыванием доходов и терроризмом или еще с чем-то, чего мы не понимаем. Но методы, это всегда дело вкусов. Их в данном случае к конституционному делу не пришьешь. Честно пытался найти, но недостаток времени не дал уверенности, что закон №2258 можно обжаловать хотя бы в части.

Что делать?

Если закон вступит в силу, его нужно будет исполнять. И это исполнение будет связано в основном с большой бюрократической работой. Поскольку, ваш Клиент не занимается отмыванием денег (то есть, он не заработал их до этого преступным путем), то проблем нет, есть только хлопоты. А если он заработал их таким способом (преступным), то вам следует об этом немедленно сообщить куда положено или начинать скрывать это. Так, что подумайте, какую позицию вам выбирать. Потому, что под преступное деяние подпадают все те деяния: 1) за которые Уголовным кодексом Украины предусмотрено наказание в виде лишения свободы и 2) от которых возникает доход. А этих статьей, как мы знаем, достаточно.

Вот просто несколько из них – для примера.

•    Державна зрада;
•    Шпигунство;
•    Торгівля людьми;
•    Збут майна, одержаного злочинним шляхом;
•    Контрабанда;
•    Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю;
•    Незаконний обіг дисків для лазерних систем;
•    Незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів;
•    Незаконне відкриття або використання за межами України валютних рахунків;
•    Порушення законодавства про бюджетну систему;
•    Примушування до антиконкурентних узгоджених дій;
•    Незаконна приватизація державного, комунального майна;
•    Одержання хабара.

Примечание:Интересно отметить, что исключение составляют деяния, предусмотренные статьями 207, 212 и 212 1 УК: уклонение от возврата выручки в иностранной валюте, налогов и страховых платежей.

В общем, если вы читали книгу «Фирма» или смотрели одноименный фильм (автор Джон Гришем), то вам вполне может быть ясна перспектива ситуации, когда человек вдруг узнает, что его Клиент замешан в отмывании или в чем-то таком. До принятия закона, он мог тихонько уволиться и «ничего не было». Теперь эта ситуация меняется принципиально. Поэтому, вероятность, что большинство юристов и аудиторов, начнут устраиваться  на работу к своему Клиенту на полставки, довольно высокая. Ведь в этом случае, закон не требует «следить» за шефом, который перестает быть Клиентом и нести ответственность, если что-либо стало известным.

Интересный вопрос, а что делать юристам юридических компаний и сотрудникам риелторских? Ведь, каждый из них, очень похоже (не уверен точно) будет автоматом приравниваться к CПФМ несмотря на то, что они находятся в найме. Как минимум, если что, так здесь вполне просматривается «группа».

Безусловно, в наихудшем положении окажутся адвокаты, юристы, аудиторы, бухгалтеры-консультанты, нотариусы. Они будут делать несвойственную им работу по духу, поскольку деятельность этой категории специалистов держится на фидуциарных (доверительных) отношениях, обязывающих эту категорию специалистов хранить тайну клиента, в чем бы она ни была. И вот тут, может быть, впервые возникает не совсем простой вопрос для всех нас: является ли морально-этичным хранение (утаивание) преступных данных, даже, если о них знает адвокат, нотариус или банковский офицер? Кстати, Закон № 2258 не обязывает адвоката выполнять его требования во время представления интересов гражданина в суде и на этапе предварительного следствия.

Заключительные выводы.

Не уверен, что за несколько дней, с момента, когда мне удалось прочитать этот закон, я могу адекватно оценить его. Можно только сказать одно, что-то кардинально изменится в обществе, поскольку он является актом, провоцирующим столкновение разнополюсовых сегментов общества, что обычно приводит к обострению ситуации. Хорошо это или плохо, вопрос некорректный. Кому хорошо, кому не хорошо. Более правильный вопрос такой: каковы последствия принятия этого закона? В чем суть этих последствий?

Возьму на себя смелость предположить, что суть этих последствий будет состоять в главном:  надрыве гнойного чирья общества. И в этом его суть. Будет неприятно? Будет.

С точки зрения социологии, Закон № 2258 не будет содействовать сплоченности людей. Это факт (к сожалению). И это значит, что закон выполняет какую-то специальную функцию, которая остается не до конца понятной. Одно ясно, здесь есть над чем еще поразмышлять.

 

Юристам придется еще ни один час потратить на изучение этого закона, но уже понятно одно. Сложность ситуации будет определяться не его странными правовыми механизмами, а изменением психологии практически всех людей. Суть всего этого можно ознаменовать одним выражением – начала легитимизации доносов, как формы общественных взаимоотношений.

 

Полагаю преждевременным критиковать закон, поскольку вряд ли нам до конца понятна вся картина происходящего. Если, например, взять за основу события начала этого года и уровень беды, которую мало кто видит, поскольку она завуалирована якобы случайными событиями, вполне может оказаться все не так и просто.

 

Взрыв на шахте «Распадская», захват судна «Московский университет», экологическая катастрофа в Мексиканском заливе, гибель польского самолета, революция в Кыргызстане, теракты в московских метро, вирус А/H1N1 – все это звенья одной цепи, которые большинством людей уже давно понимается однозначно: в мире идет ожесточенная холодная война.

Закон № 2258 было бы правильней назвать не «законом против терроризма», потому что терроризма, как такового нет. Правильнее было бы назвать его законом по противодействию внешним агрессорам, использующим скрытые террористические формы воздействия на людей. Но так говорить нельзя, поскольку война идет не открытая, а кто агрессор и так понятно. В общем, дипломатия.

При любых обстоятельствах, терроризм это всегда некое насилие, имеющее цель повлиять на настроения в обществе.

Ключевым словом в понятии терроризм, является слово «цель». Без этого слова, терроризм, это уже что-то другое, поскольку никто не может указать точно, как фиксируется факт существования той или иной цели, если она не была официально объявлена и/или зафиксирована на материальном носителе? И как ее можно зафиксировать, если она остается в «голове» носителя этой цели, а это нужно доказать? Пытками? Полиграф Полиграфычем? В общем нестыковочка получается, поскольку так с терроризмом, как прописано в Законе № 2258, не борются.

Вот цитата А. Зиновьева из его книги «Как иголкой убить слона»: Весьма поучительно.

«Терроризм не есть нечто беспричинное или нечто коренящееся в каких-то дефектах человеческой биологической природы. Это — явление социальное, имеющее корни в условиях социального бытия людей.
Сейчас же говорят о терроризме вообще, полностью игнорируя социальную сущность тех или иных террористических актов. Тем самым стремятся скрыть социальную природу происходящей мировой войны, изобразить её так, будто с одной стороны стоят благородные борцы за благо всего человечества (США и их союзники), а с другой — недочеловеки-террористы, И, чтобы хоть как-то сгладить чудовищное неравенство сил, изобретается некая мощная мировая террористическая сеть, якобы угрожающая самому существованию человечества».

А вот ссылка на статью доктора юридических наук, который находит большую путаницу в понятиях терроризм и террористический акт, что ставит под сомнение саму возможность законного привлечения лица в качестве пособника или спонсора теракта (не в стиле Жеглова).

В общем, получается непонятно, зачем создавать закон о противодействии финансированию терроризма, если такой механизм уже имеется, включая статьи УК Украины, касающиеся терактов, что более понятно и ясно, чем терроризм. 

 

Вот как представлена преамбула Закона №2258.

 

 

Но ведь закон не содержит правовых механизмов защиты прав граждан. Все эти механизмы, содержатся в УК Украины и других законах.

 

Закон № 2258 содержит правовые механизмы «…обеспечения формирования общегосударственной многоканальной аналитической информации, которая дает возможность правоохранительным органам Украины и иностранных государств обнаруживать, проверять и расследовать преступления, связанные с отмыванием средств и другими незаконными финансовыми операциями».

Ну, и нужно было так его и позиционировать. У нас конечно с культурой далеко не все в порядке. Или здесь, как всегда, не все чисто.

 

Вот, например, когда говорят о противодействии теракту (квалифицирующие признаки этих деяний даны в УК),  понятно. Но еще раз повторюсь. Терроризма нет, а есть лишь акции иностранных государств, закамуфлированные терроризмом. Кстати, у нас, тьфу-тьфу, все относительно спокойно, не беря во внимание такие вещи, как захваченное в прошлом году судно с одесскими моряками, которых ели-ели выпустили, да осенние проделки вируса A|H1N1.

 

Послесловие.

- Здравствуйте, мы уполномоченные по отмыванию денег. У нас к вам вопрос. Что это у вас там за оффшор работает в схеме импортных поставок?

 

-  У нас все нормально, все по закону. Оффшор  - не запрещено. И вообще, мы не отмываем. Вы не по адресу, господа.

 

- Почему не по адресу?

 

- Да потому, что мы не занимаемся этим. Мы честные предприниматели.

 

- Чем не занимаетесь?

 

- Да, отмыванием. Мы не занимаемся отмыванием.

 

- А кто вам сказал, что так плохо думаем о вас. Нам не понятно, что там с вашим оффшором. Вот это нас и интересует. А пока мы вашу деятельность приостанавливаем в соответствии с Законом № 2258 «О предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, или финансированию терроризма».