Дефекты антимонопольных расследований на фармацевтическом рынке

Так получилось, что я и мои коллеги за последние десять лет имели доступ к материалам всех антимонопольных дел, касающихся предоставления скидок, которые имели место быть на фармрынке Украины.

В некоторых делах мы вели компании с начала расследований в АМКУ, некоторые дела подхватывали в судах, обжалуя решения АМКУ, а по некоторым давали клиентам т.н. "second opinion" (второе мнение).

Участвуя в таких делах, как на заседаниях самого Антимонопольного комитета, так и в судах, слушая доводы и логику антимонопольного органа, я решила написать подробную профессиональную заметку о том, что не так с украинскими расследованиями "завышенных цен на лекарственные средства".

Некоторое время назад мы уже выпускали статью, где описывались ключевые различия между лучшими зарубежными практиками антимонопольных органов по преследованию "excessive pricing" и ноу-хау украинского ведомства. Но учитывая наработки Комитета в 2020 году и последнюю судебную практику, похоже, созрела необходимость к более глубокому анализу. 

Как скидки могут стать инструментом завышения цен?

Многие иностранные коллеги и клиенты часто просят нас объяснить, в чем именно заключаются претензии украинского антимонопольного органа к скидкам фарм компаний на рынке. Мы часто испытываем трудности в том, чтоб донести логику нашего антимонопольного органа, поскольку юристы, практикующие конкурентное право во всем мире, знают, что скидки в соглашениях купли-продажи являются инструментом снижения цены, и ни при каких условиях не могут влиять на цену в сторону ее завышения.

Основная логика и обвинение АМКУ заключается в том, что регулятор считает, что поставщик лекарств (как правило относится к группе производителя), предоставляя скидки своим дистрибьюторам "в обход ограниченной государством торговой маржи дистрибьюторов", нацелен не на донесение сниженной (за счет скидки) цены до конечного потребителя, а на предоставление таким дистрибьюторам дополнительного незаконного дохода в виде этой скидки.

При том у коллег возникает резонный вопрос - зачем иностранному поставщику давать дополнительный доход каким-то локальным дистрибьюторам за счет завышения цен на свою собственную продукцию для конечного потребителя? Вот и у нас этот вопрос возник более 10 лет назад, когда мы начали участвовать в первых таких расследованиях. Все аргументы о том, что поставщик (даже самых уникальных товаров) по природе своего экономического интереса не может быть заинтересован в том, чтоб просто так дарить деньги своему независимому контрагенту и делать свою продукцию дорогой для конечного потребителя, не находили какого-либо логичного ответа со стороны ведомства. И правда, ради чего производителю надо увеличивать цены на свою продукцию на рынке, тем самым уменьшая спрос и объемы производства такой продукции? Ради того, чтоб наградить незаконным доходом своего контрагента? Любой экономист знает, что это противоречило бы здоровому экономическому интересу такого производителя. В отношениях купли-продажи у поставщика прямо противоположный интерес – ему надо, чтоб как можно больше конечных потребителей и в как можно большем объеме купили его продукцию на рынке. Искусственное, экономически необоснованное повышение маржинальности следующих в цепочке продавцов

имеет прямо обратный эффект, поэтому поставщики, как правило, используют различные коммерческие инструменты, чтоб сократить, а не расширить маржинальность таких дистрибьюторов.

Но Комитет считает по-другому. И никакие аргументы здравого смысла и даже экономические исследования не могут его в этом переубедить. 

Но как Комитет доказывает, что цены стали завышенными?

При доказывании повышенных цен, очевидно, требуется какая-то база для сравнения. То есть какие-то иные цены, которые не считаются завышенными, являются рыночными, экономически обоснованными. Так вот в решениях АМКУ такая база попросту отсутствует. Комитет не озадачивал себя реальным экономическим анализом ситуации на рынке – не устанавливал уровень справедливых цен, не изучал их динамику, экономические факторы, которые влияют на их размер.

Антимонопольный орган ограничился гипотезами. Справедливой ценой Комитет посчитал гипотетическую цену, которая высчитана им, исходя из предположения, что она должна учитывать все скидки или иное финансирование любого рода, которые кто-либо когда-либо в поставочной цепочке давал. Т.е. представьте, например, Комитет считает, что импортные цены украинской дочерней компании должны быть уменьшены на сумму какой-либо финансовой помощи, которую такая украинская компания – поставщик когда-либо получала от своей материнской компании. Фактически Комитет отрицает само существование института внутригруппового финансирования – видя в нем способ получения незаконного дохода, обхода государственного регулирования цен. Равно как и отрицает возможность предоставления коммерческих скидок, которые в момент поставки еще не начисляются, т.к. условия их начисления наступают позже (например, такая стандартная практика, как накопительная скидка за объемы реализации). 

Но Комитет утверждает, что цены в государственном сегменте завышены по сравнению с аптечным. Разве это не повод, чтоб волноваться? 

Это повод, чтоб изучить экономические факторы, которые к этому приводят. Ведь Антимонопольный комитет – это специализированный орган, который должен, в первую очередь, пользоваться инструментами реального экономического анализа. То, что экономические факторы, присутствующие в аптечном сегменте продаж, способствуют более низким ценам, очевидно даже без глубокого изучения этого рынка. Возьмем хотя бы объемы реализации продукции в этих двух сегментах – рынок публичных закупок в период расследований составлял ориентровочно около 10 % от всего рынка потребления. При этом риски (финансовые, репутационные), а также затраты на логистику, банковские гарантии, администрирование тендерных продаж значительно превышают аналогичные в аптечном сегменте. Каждый, кто хоть малейшее отношение имеет к бизнесу и экономике, понимает, что при таком разбросе в объемах реализации и рисках эти два сегмента просто не могут быть сравнимы – поэтому и цены на продукцию в них абсолютно объективно могут отличаться. Но антимонопольный орган не дает оценки указанным аргументам, а продолжает твердить мантру про завышенные цены по сравнению с аптеками.

Еще более удивляет утверждение Комитета о завышенных ценах на импортные лекарства по сравнению с ценами иных (к примеру, украинских) производителей на аналогичную продукцию. Но ведь одинаковость цен на конкурирующую продукцию (с разными базисами расходов) должна была бы наоборот обеспокоить конкурентный орган с точки зрения потенциального ценового сговора конкурентов. Какие-либо аргументы относительно того, что цены на аналогичную продукцию могут быть объективно разными ввиду разной стоимости бренда и репутации компании на рынке, разных расходов в производственной и поставочной цепочке, в конце концов, разной ценовой и маркетинговой стратегии – к сожалению, не находят какого-либо отображения в решениях антимонопольного органа.       

А что же суды?

Начнем с того, что украинская история судебного рассмотрения дел по вертикальным антиконкурентным согласованным действиям насчитывает всего несколько лет. На данный момент даже нет никакого обобщающего разъяснения Верховного Суда относительно особенностей данной категории дел. Более того, единственное подробное Постановление ВС, посвященное конкурентным спорам, вообще не разделяет антиконурентные согласованные действия на вертикальные (соглашения между продавцом и покупателем) и горизонтальные (соглашения между конкурентами). А это два кардинально разных по своей экономической и правовой природе института. Вертикальные соглашения вообще крайне редко попадают в фокус антимонопольных регуляторов во всем мире в отличие от горизонтальных картелей, которые имеют серьезные риски для конкуренции. Ввиду отсутствия какого-либо специфического разъяснения по вертикальным соглашениям со стороны высшего суда, многие суды нижних инстанций, рассматривая такие споры, "бездумно" копируют положения Постановления ВС, которые просто по здравому смыслу не могут касаться вертикальных согласованных действий. И это не какая-то случайная ошибка одного судьи. Ее, как под копирку, повторяют все новые и новые служители фемиды. Читая такие решения, с горестью понимаешь, на каком уровне наша судебная практика в антимонопольных делах – когда ты полгода рассказываешь о сложных экономических категориях, предоставляешь экспертизы, а потом в конце получаешь решение, где судья демонстрирует, что он даже не понимает разницы между антиконкурентным поведением прямых конкурентов и отношениями вертикального типа.  

Так чего хочется добиться АМКУ в этих делах? 

Мы часто задаем себе и Комитету этот вопрос. Нам, конечно же, очевидно, что АМКУ настаивает на том, что скидки поставщика должны полностью доноситься до конечных потребителей. Но при чем здесь поставщик, если его роль заканчивается на том, что он предоставляет дистрибьютору скидку, а решение по формированию дальнейшей цены перепродажи (в том числе по учету в ней скидки поставщика) принимает дистрибьютор полностью самостоятельно и независимо? Такая цена для конечного потребителя является предметом совсем другого соглашения (между дистрибьютором и его покупателем), в котором поставщик уже не принимает никакого участия, а значит и не имеет никакого права диктовать дистрибьютору, какую цену ему ставить.

В результате таких дел у фарм компаний (производителей) часто возникает вполне логичное решение - отказаться от скидок для Украины как таковых, раз уж антимонопольный орган видит в них зло. К чему это приведет? Да к тому, что пространство для ценовой конкуренции между дистрибьюторами (которые могут выступать с одним и тем  же продуктом производителя на конкурсных торгах, соревнуясь между собой) уменьшится ровно на размер этой скидки, а значит цены для конечного потребителя увеличатся. Таким образом, если Комитет видит зло в том, что сейчас эти скидки  учитываются дистрибьюторами в конечных ценах не всегда и не в полной степени, то такая практика может привести в конечном итоге к тому, что скидок не будет вовсе и учитывать в конечных ценах будет нечего – ни в какой степени.   

Таким образом, антимонопольные расследования, основной целью в которых декларируется снижение цен на лекарства для государства и населения, рискует привести к прямо противоположным результатам.  

 Справедливости ради, надо сказать, что во всех делах, с которыми мы знакомы, дистрибьюторы демонстрировали Комитету, что такие скидки поставщиков достаточно часто используются в их ценообразование, то есть доносятся конечным потребителям (в той или иной степени), а это значит, что присутствие таких скидок явно имеет положительный социальный эффект, снижая финальную цену на лекарства и расширяя пространство для ценовой конкуренции. 

А что, в других странах государства не заботятся о снижении цен на лекарства? 

Заботятся. И делают это по-другому. Заключают с производителями прямые контракты, гарантируя им определенные объемы закупок, а производители соответственно снижают цены – нормальные экономически обоснованные отношения.

А что касается злоупотреблений с ценами на лекарства, то такие дела, конечно же, есть и в других странах. Но если вы "загуглите" антимонопольные дела по "exсessive pricing" в других странах, то поймете, что никто не усматривает завышенные цены в скидках. Напротив, в тех редких случаях, когда устанавливается антиконкурентная природа скидок, то обвинения касаются того, что такие скидки являются инструментом антиконкуретного демпинга (то есть чрезмерного занижения цен с целью ситуативного вытеснения конкурентов). А абсолютное множество антимонопольных дел по "завышенным ценам" в Европе, Америке и других развитых антимонопольных юрисдикциях вообще не касается скидок, а касается резкого (в несколько раз!) увеличения стоимости препарата, закупаемого государством по сравнению с его многолетней исторической ценой. Как например, в деле Аспен, когда препарат от онкологии с 6,5 дол за упаковку менее, чем за год вырос до 82 дол, т.е больше, чем в 12 раз. Да, вот такие истории и вызывают серьезные антимонопольные расследования. Ни в одной стране мира обычные коммерческие скидки, призванные, конечно же, снизить цены на рынке, не вызывают обвинений антимонопольного органа в завышенных ценах.