Оперативно-розшукові заходи: новий тренд у справах White-collar crime

Що таке ОРЗ? Які особливості проведення цих заходів? На що звернути увагу адвокатам?

«Протягом 2023 року НАБУ та САП викрили на зловживаннях 21 особу з-поміж вищих посадових осіб держави, 39 керівників державних підприємств, 16 суддів, 11 депутатів», – повідомив директор НАБУ під час звіту щодо результатів діяльності.  

Дійсно, минулий рік запам’ятався великою кількістю кримінальних проваджень проти чиновників найвищого рівня. Гіперактивність НАБУ та САП спостерігається в судовій сфері. Це підтверджують кримінальні провадження відносно Голови Верховного Суду, суддів Київського апеляційного та інших судів.  

Досвід захисту клієнтів у справах White-collar crime показує, що новим трендом є використання результатів оперативно-розшукових заходів. Все частіше в матеріалах слідства можна зустріти протоколи проведення ОРЗ.    

Що таке оперативно-розшукові заходи?

КПК України майже не містить норм щодо цих заходів. Стаття 99 КПК України визначає, що матеріали проведення ОРЗ є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Правовою основою проведення ОРЗ є Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність». Стаття 8 Закону регламентує види цих заходів, серед яких найбільш популярними у білокомірцевих провадженнях є:

- проникнення та обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи;
- спеціальне завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації;
- аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, електронних інформаційних;
- спостереження за особою, річчю або місцем, а також аудіо-, відеоконтроль місця.

Наведені заходи фактично передбачені і в КПК України та мають іншу назву – негласні слідчі (розшукові) дії. При цьому, Закон вимагає проводити ОРЗ згідно положень кодексу.

За загальним правилом проводити ОРЗ після початку досудового розслідування заборонено. Тобто, проведення цих заходів необхідне для перевірки інформації про злочини, що готуються, а вже безпосередня фіксація вчинення злочину має відбуватися у визначеному КПК України порядку.

Однак прямої законодавчої заборони проведення ОРЗ після внесення відомостей до ЄРДР немає. Стаття 7 Закону покладає обов’язок на оперативний підрозділ в разі виявлення ознак злочину невідкладно направити зібрані матеріали до органу досудового розслідування для початку слідства. 

Зверну увагу, що до прийняття КПК України 2012 року такого інституту як НСРД не існувало і правоохоронці реалізовували конспіративні методи слідства саме в рамках оперативно-розшукової діяльності. 

Як проводять оперативно-розшукові заходи?

Тактика та методика проведення ОРЗ не відомі широкому загалу. Протоколи проведення цих заходів містять лише кінцевий результат – фіксація розмов, зустрічей, переміщення осіб тощо.

Підставами для проведення ОРЗ у справах White-collar crime є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки про:

- кримінальні правопорушення, що готуються;
- осіб, які готують вчинення кримінального правопорушення.

Закон визначає, що в кожному випадку заводиться оперативно-розшукова справа, про що виноситься постанова.  Про заведення справи письмово повідомляється прокурор. В ході судового розгляду кримінального провадження часто виникають питання щодо законності заведення справи.

Строк проведення ОРЗ щодо осіб, стосовно яких є дані про участь у підготовці до вчинення злочину - до встановлення та фіксації фактичних даних про злочин, але не більше 6 місяців. Строк може бути продовжено до 12 та 18 місяців.

Найбільш поширені ОРЗ проводяться на підставі ухвали слідчого судді і лише щодо тяжких та особливо тяжких злочинів за аналогією із НСРД. 

На що варто звернути увагу?

Одержані внаслідок оперативно-розшукової діяльності відомості, що стосуються особистого життя, честі, гідності людини, якщо вони не містять інформації про вчинення заборонених законом дій, зберіганню не підлягають і повинні бути знищені (Стаття 9 Закону).

Ця норма дає право знищити матеріали ОРЗ, серед яких можуть бути й ті, що вказують на невинуватість особи або, наприклад, доводять провокацію. Надалі неможливо перевірити, чи дійсно ці матеріали не містили інформацію про злочин та могли бути знищені.

Важливим є те, що до органу досудового розслідування направляють лише матеріали про виявлення ознак злочину. Закон не вимагає передавати усю оперативно-розшукову справу.

Який це має наслідок на практиці? В ході виконання вимог ст. 290 КПК України захист отримує доступ лише до «обвинувальних» матеріалів ОРЗ. Інша ситуація із матеріалами НСРД, які згідно зі ст. 290 КПК України мають бути відкриті у повному обсязі, навіть якщо вони вказують на невинуватість особи.

Тобто, сторона захисту має вчинитися ряд додаткових дій для отримання усіх матеріалів оперативно-розшукової справи, щоб перевірити законність її заведення та здійснення ОРЗ. 

Замість висновку

Оперативно-розшукові заходи за своєю суттю це ті ж самі НСРД, але проведені до початку досудового розслідування та внесення відомостей до ЄРДР. Недосконалість законодавчого регулювання проведення цих заходів створює можливості зловживань правоохоронців.

Представникам сторони захисту потрібно ретельно вивчати матеріали ОРЗ на відповідність Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». У випадку виявлення грубих порушень відповідні матеріали можуть бути визнані недопустимими доказами. Це може спричинити застосування доктрини «плодів отруйного дерева» до усіх інших доказів сторони обвинувачення, зібраних на підставі матеріалів оперативно-розшукової діяльності.