Авторские блоги и комментарии к ним отображают исключительно точку зрения их авторов. Редакция ЛІГА.net может не разделять мнение авторов блогов.
12.05.2014 14:45

Современные проблемы и тенденции развития франчайзинга в Украине

В условиях глобализации, начать работать по системе франчайзинга – один из способов начать свой бизнес без значительных капиталовложений. В отличие от международного, украинское законодательство менее четко регламентирует данный вид коммерческих отношений.

Франчайзинг является   одной   из   лучших   бизнес   моделей   в  мире,   которая  предоставляет возможность успешно развивать малый и средний бизнес.

  В условиях глобализации как на международном, так и на украинском р ынках , начать работать по системе франчайзинга – один из способов начать свой бизнес без значительных капиталовложений в «раскрутку», популяризацию и поддержку. Именно по этой схеме работают многие всемирно известные корпорации, например, МcDonalds, Coca-Cola, Shell , Zara , 1C и др. И именно с помощью таких схем многие мировые бренды вышли на отечественный рынок. По информации Федерации развития франчайзинга, гостеприимства и инфраструктуры, в Украине по системе франчайзинга работают около 200 зарубежных и украинских торговых марок.

В отличие от международного, украинское законодательство менее четко регламентирует данный вид коммерческих отношений. Франчайзинг как один из методов расширения бизнеса давно используется отечественными субъектами хозяйствования и, учитывая эти факторы, украинский бизнес фактически построил свою, адаптированную к нормам  национального законодательства схему франчайзинга.

Франчайзинг (от английского «franchising» – льготное предпринимательство, коммерческая концессия) – это специфическая форма продолжительного делового сотрудничества, в процессе которого крупная компания в целях расширения бизнеса выдает предпринимателю для использования комплекс исключительных прав на использование торговой марки, услуг, технологического процесса, оборудования, коммерческой информации, ноу-хау, а так же помощь в обмен на оплату вступительного взноса и постоянных платежей (роялти).

В украинском законодательстве нет определения понятия франчайзинг, но есть его аналог - договор коммерческой концессии, правоотношения по которому регулируются главой 76 Гражданского и главой 36 Хозяйственного кодексов Украины.

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить второй стороне (пользователю) на срок или без определения срока за плату право пользования в предпринимательской деятельности пользователя в соответствии с ее требованиями комплексом принадлежащих этой стороне прав с целью изготовления и (или) продажи определенного вида товара и (или) оказания услуг. При этом пользователь обязуется соблюдать условия использования предоставленных ему прав и уплатить правообладателю обусловленное договором вознаграждение (ст. 1115 ГКУ и ч. 1 ст. 366 ХКУ).

На практике правообладателя именуют франчайзером, а пользователя правами – франчайзи.

С моей точки зрения, понятие «коммерческая концессия» и «франчайзинг» не совсем эквиваленты, поскольку первое не включает все определения, порядок заключения и  исполнения договора, а так же не определяет надлежащую ответственность и меры реагирования в случае неисполнения условий договора. Еще в 2001 году в Верховной Раде Украины был зарегистрирован законопроект «О франчайзинге», однако законодательная инициатива так и осталась правильной идеей без юридической силы. Учитывая актуальность данного вопроса, на сегодняшний день стоит задание не только принятия современного закона, но и согласования его норм с нормами гражданского и хозяйственного законодательства.

Основная проблема в современных реалиях заключается в том, что согласно ст. 1118 ГК договор коммерческой концессии подлежит обязательной регистрации в Государственной регистрационной службе, осуществившей регистрацию субъекта хозяйствования, который выступает по договору как правообладатель. В отношениях с третьими лицами стороны могут ссылаться на условия договора только с момента его государственной регистрации.

На практике же государственные регистраторы отказывают заявителям в регистрации таких договоров, поскольку Законом «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц – предпринимателей» не предусмотрена подобная процедура и функции регистратора по регистрации договоров коммерческой концессии. Это являет собой существенную проблему в применении договора коммерческой концессии субъектами хозяйствования, в частности, в рамках правоотношений с налоговыми органами, а также при рассмотрении дел в судах.

Одним, почти единственным выходом из этой ситуации является обращение с исковой жалобой в соответствующий административный суд с требованием о принудительном совершении такой регистрации. На сегодня сложилась позитивная судебная практика, где в большинстве случаев судьи принимают сторону истцов.

Учитывая такой порядок, множество договоров на сегодняшний день являются незаключенными на основании ст. 210 ГКУ.

Позитивным сдвигом в этом вопросе стало письмо, направленное  в начале апреля Госпредпринимательством в Минюст по проработке вопросов внесения изменений в законодательство в части отмены требования по обязательной государственной регистрации договоров коммерческой концессии. Но пока еще разработка законопроекта находится на первоначальном этапе.

Учитывая, что по договору франчайзи оплачивает вступительный взнос и регулярные платежи (роялти), так же возникают проблемы при отнесении этих платежей на валовые расходы. Так, в большинстве случаев налоговые органы, ссылаясь на необходимую государственную регистрацию договоров коммерческой концессии, считают, что платежи на исполнение договора не могут быть включены в состав валовых расходов франчайзи, поскольку отсутствует правовые основания.

На данное время, существует незначительная судебная практика по этому вопросу, поэтому говорить о каких-либо тенденциях еще преждевременно.

Одним из проблемных моментов в договоре коммерческой концессии согласно    ст.370 ХКУ является и обязанность правообладателя выдать пользователю предусмотренные договором лицензии (разрешения), обеспечив их оформление в установленном порядке. Проблема заключается в том, что именно сам договор уже является фактической лицензией (разрешением) на пользование интеллектуальной собственностью. Поэтому указанная норма дублирует договор коммерческой концессии.

Также достаточной проблемой, которая возникает в правоотношениях франчайзинга, являются сложные механизмы по расторжению договора и привлечению франчази к ответственности за несоблюдение требований к качеству предоставляемых услуг. Так, ГКУ и ХКУ не содержат норм, которые регламентировали бы этот вопрос. Единственным способом защиты франчайзера является хорошо составленный договор в части требований к качеству и порядку контроля за его соблюдением, составление отдельных правил, стандартов, технических условий и т.п.

Особенностью работы по схеме франчайзинга является использование франчайзи при осуществлении своей деятельности коммерческой информации (ноу-хау) и деловой репутации франчайзера.

Поскольку действующее хозяйственное и гражданское законодательство Украины не содержит определения указанных понятий, а также то, что  ноу-хау и деловая репутация есть объектами прав интеллектуальной собственности, которые не подлежат регистрации, и предоставление возможности их использования является особенностью именно договора коммерческой концессии, что позволяет отличать его от других договоров в сфере интеллектуальной собственности, в том числе от лицензионного договора, защита франчайзера в случае недобросовестного использования достаточно усложнена.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Украины от 27.02.2009 № 1 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства физического лица, а также деловой репутации физического и юридического лица» под деловой репутацией юридического лица понимается оценка его предпринимательской, общественной, профессиональной или иной деятельности, которую осуществляет такое лицо как участник общественных отношений.

Определение ноу-хау содержится в действующем Законе Украине «Об инвестиционной деятельности», согласно которому ноу-хау – это совокупность технических, технологических, коммерческих и других знаний, оформленных в виде технической документации, навыков и производственного опыта, необходимых для организации того или иного вида производства, но не запатентованных.

 Защита ноу-хау обеспечивается на основе общих норм гражданского законодательства, в то время как защита деловой репутации, кроме общих способов, возможна так же и в специальном порядке.  Поэтому опять же необходимо достаточно четко и подробно прописывать условия договора франчайзинга.

Существует высокая вероятность того, что через определенное время, франчайзи после «раскрутки» своих объектов, получив всю информацию о деятельности в определенной сфере, не желая подстраиваться под жесткий контроль, решит расторгнуть договор и продолжить развивать бизнес своими силами. При этом зачастую принципы работы, реклама, стиль и т.п. остаются такими же, как и во франчайзинге, с небольшими изменениями в интерьере и внешнем виде.

По нынешнему законодательству Украины, обязать такого недобросовестного франчайзи прекратить свою деятельность является довольно сложно и практически не возможно, если эти моменты не будут подробно учтены в договоре коммерческой концессии.

Подтверждением этого является громкая история с "Вареничной Победой". В 2006 году ресторатор Вадима Гакало создал стильное заведение с хорошей кухней. Он зарегистрировал соответствующую торговую марку "Вареничная Победа" на собственное предприятие ООО "Стародавний Херсонес" и начал развивать сеть ресторанов в столице на условиях франчайзинга. Учитывая хорошую идею, а также многолетний опыт, предприятие приносило хороший доход как франчайзеру, так и франчайзи. В июле 2012 года франчайзи Адонина и Храмов объявили себя владельцами торговой марки "Вареничная Победа" и уже от своего имени принялись вести переговоры с инвесторами, готовыми купить франшизу "Вареничной Победы". Так окрыли еще 6 "Вареничная Победа".

Однако законный владелец начал защищать свои права, что в украинских реалиях оказалось достаточно сложно, но возможно. Следственными органами была проведена проверка деятельности указанных ресторанов. Научно-исследовательский институт Интеллектуальной Собственности провел соответствующую экспертизу, которая показала, что заведения незаконно используют чужую торговую марку и элементы интерьера. По этим фактам было возбуждено уголовное дело.

Чтобы избежать срока за мошенничество, франчайзи принимают решение поменять вывеску "Вареничная Победа" на "Вареничная Катюша". Адонина подала документы на регистрацию этой торговой марки и организовала иск в суд на ООО "Стародавний Херсонес" с целью расторгнуть договоры франчайзинга. Однако суд встал на сторону законных владельцев франшизы и торговой марки.

Это яркий пример того, как в Украине легко нарушить условия договора франчайзинга и незаконно использовать объекты интеллектуальной собственности, а так же с какими сложностями может столкнуться франчайзер в процессе защиты своих прав.

Кроме того, следует так же упомянуть и об уникальном виде франшизы, который возможен в Украине, а именно, банковская или лицензионная франшиза, по которой франчайзи создает филиал банка или другого учреждения в определенном месте по лицензии центрального предприятия. Сейчас очень популярным является ломбардный франчайзинг, по которому открыть ломбардное отделение может любое лицо, имеющее стартовый капитал, при этом ему не требуется получать лицензии, формировать уставной фонд в размере 200 тыс. грн., нанимать директора и бухгалтера, который отвечает требованиям, подавать отчеты в Госкомфинуслуг и т.п.

Основным минусом для франчайзи в подобных отношение есть то, что фактически все основные и оборотные активы юридически являются собственностью франчайзера, и существуют высокие риски остаться ни с чем. С другой стороны, франчайзи не отвечает за соблюдение законодательства, требований Госкомфинуслуг и других контролирующих органов, что для франчайзи является позитивным моментом, а для франчайзера, при отсутствии надлежащего контроля, дополнительным риском.

Таким образом, действующее отечественное законодательство имеет множество пробелов в регулировании правоотношений, возникающих по договору франчайзинга. Совокупность указанных факторов в сочетании с отсутствием устоявшейся судебной практики по проблемным вопросам тормозит развитие франчайзинга в Украине, что создаёт благодатную почву для недобросовестного выполнения условий договоров и трактовки спорных моментов в свою пользу с целью извлечения из этого максимальной прибыли как со стороны франчайзи, так и франчайзеров.

В этих реалиях единственным способом обезопасить себя от вышеизложенных рисков является расширение содержания договора, включение в него положений, которые подробно регулируют все проблемные вопросы.

Если Вы заметили орфографическую ошибку, выделите её мышью и нажмите Ctrl+Enter.
Последние записи
Контакты
E-mail: [email protected]