О старых и новых проблемах «фиктивных фирм»

     В последние годы одним из распространенных  способов  воздействия налоговых органов на налогоплательщиков, минимизирующих свои налоговые обязательства, стало признание их контрагентов «фиктивными фирмами», и соответственно - признание заключенных с такими фирмами сделок ничтожными, с соответствующими доначислениями недоимок. Мотивом этого является, по сложившейся практике, наличие так называемых «признаков фиктивности». Сюда относится обычный «джентльменский набор», используемый в практике налоговой милиции - отсутствие по юридическому адресу, регистрация на подставное лицо, подписание документов неустановленными лицами. Из всего перечисленного, только процедура установления факта отсутствия (или наличия) по юридическому адресу достаточно подробно описана в законодательстве. Что касается регистрации фирмы на так называемых «подставных лиц», а также подписания документов от имени фирмы неизвестными лицами, то правовая регламентация таких ситуаций в Украине или вообще отсутствует, или является весьма расплывчатой (как и является довольно противоречивой судебная практика на эту тему).

     В данном исследовании мы рассмотрим ситуации, которые возникали до 1 января 2011 г., то есть до принятия Налогового Кодекса Украины, и соответственно - будут иметь юридические последствия еще на протяжении ряда лет.

     Начнем с того,  что понятие «фиктивная фирма»,  как и «подставное лицо», не имеют нормативного определения,  то есть по большому счету в юридических документах,  в том числе и в судебных решениях, такие словосочетания вообще  не должны употребляться. Тем не менее,  эти понятия существуют в обиходе, и весьма регулярно применяются  на  практике.Данную проблему необходимо  разделить  на  две принципиально разных ситуации: если  регистрация  предприятия  по утерянным, утратившим силу или поддельным документам, то есть без наличия фактического волеизъявления учредителя, сама по себе  уже  содержит  целый набор правонарушений (начиная с подделки документов), то с регистрацией на «подставное лицо» не все так  однозначно. 

     Несмотря на  это  внешне  неприглядное словосочетание,  институт «подставных лиц» имеет весьма широкое распространение в странах англосаксонского права (Великобритания, США), в частности, типичные в нашем понимании «подставные лица» совершенно легально используются при  создании оффшорных  компаний.В странах бывшего СССР с незапамятных времен «подставные лица» использовались,  да и сейчас используются при оформлении прав собственности (например, оформление генеральной доверенности на имя фактического владельца автомобиля, или строительство дома на имя родственника), и эта практика не вызывала, да и сейчас не вызывает практически никаких нареканий со стороны государства.Вместе с тем, использование «подставных лиц» при регистрации предприятий почему-то вызывает совершенно другое  отношение. Попробуем  разобраться,  насколько такое отношение обосновано с правовой точки зрения.

     Итак, гражданин  А.  предложил гражданину Б.  зарегистрировать на свое имя фирму,  которой фактически будет руководить А., за что Б. будет получать  вознагражение.Мотивы  для такого решения могут быть различными, и не обязательно явно криминальными - например, сложные отношения в семье А., в силу которых он не хотел бы афишировать свое занятие бизнесом,  или боязнь (и зачастую небезосновательная) репрессий со стороны органов власти по «заказу» недоброжелателей или  конкурентов.С точки зрения закона, такая форма договорных отношений прямо не предусмотрена законодательством (понятие номинального держателя, а проще говоря -  «подставного»  собственника,  прямо урегулирована только для оборота ценных бумаг).С другой стороны, в силу норм ст.6 ГК Украины, стороны в договоре могут вступать в любые отношения,  прямо не запрещенные законом.Вопреки распрострененному,  особенно среди налоговиков, мнению, ни в одном законодательном акте нет прямого запрета создавать предприятие за счет и по инициативе одного лица,  регистрируя его на другое. Главным аргументом  «против»,  который в том числе фигурирует и в судебных решениях, является то,  что при этом нарушается один из основных принципов предпринимательства - личная инициатива предпринимателя, которая якобы отсутствует при регистрации  субъекта  предпринимательской  деятельности на  «подставное  лицо». В этом случае происходит банальная (хотя и внешне незаметная для неискушенных в вопросах  права)  подмена понятий: под  предпринимательской деятельностью как таковой подразумевается создание ее субъекта - юридического лица, но ведь это совершенно не одно и то же. Как следует из содержания ст.42 ХК Украины, «предпринимательство - это...хозяйственная деятельность, которая осуществляется субъектами хозяйствования...».В статьях 56 и 58 того же ХК регламентируется порядок создания и  регистрации  субъекта  хозяйствования, условиями которых  является решение собственника имущества об учреждении и последующей регистрации такого субъекта,  в том числе  предприятия, а вот дальнейшая предпринимательская деятельность уже осуществляется самим ее субъектом - то есть предприятием, как юридическим лицом, а не  его учредителем!  Между тем в судебных решениях по отмене госрегистрации обычно фигурирует именно этот  мотив  -  нарушение  принципа личной инициативы  предпринимателя  при  создании предприятия. Вместе с тем, согласно нормам действующего законодательства, отмена  госрегистрации может осуществляться судом, в частности, в случае допущенных при создании юридического лица нарушений, которые невозможно устранить,  но в обсуждаемой ситуации это происходит только при нарушении самого порядка оформления соответствующих документов (вот тот самый случай утерянного, принадлежащего умершему человеку,  или поддельного паспорта!), других «неустранимых» нарушений просто не может существовать. Из всего этого однозначно следует, что вначале, на основании волеизъявления учредителя,  создается предпрятие, а потом само предприятие, как юридическое лицо (а не его учредитель) ведет хозяйстввенную деятельность,  которая может являться (в том числе, но не обязательно!) и предпринимательством.  При этом никакой  «предпринимательской инициативы» от учредителя не требуется вовсе, более того, он может вообще не вникать в работу своей фирмы,  наняв для этого другое лицо  - директора. А такое основание отмены госрегистрации предприятия,  как отсутствие у его учредителя намерения заниматься предпринимательской деятельностью, или даже намерение в последующем продать фирму, до 1 января 2011 г. вообще  не было предусмотрено законодательством!

     Если проанализировать  существующую  судебную  практику  по таким спорам, как признание отмена госрегистрации  предприятия или его прекращение,  то  можно выделить общие признаки и сходные положения, содержащиеся в таких судебных решениях. Описательная часть решения обычно содержит ссылки на то, что «гражданин Б., не имея намерения заниматься предпринимательской деятельностью,  зарегистрировал на свое имя предприятие,  получил печать,  открыл банковский счет, после чего передал учредительные документы и печать за  вознаграждение неустановленному лицу,  к  деятельности предприятия отношения не имел, никакие документы не подписывал,  и не уполномачивал  никого  подписывать». Мотивировочная часть  решения содержит ссылки на то,  что «судом установлена непричастность Б.  к деятельности предприятия,  то есть он является подставным лицом,  что противоречит (далее приводится обычный набор цитат из Конституции и законов о налогообложении), и таким образом, предприятие создано с целью уклонения  от  уплаты  налогов». После этого следует неизбежная резолютивная часть об отмене госрегистрации (прекращении) предприятия.

     Возникает вполне закономерный вопрос:  если  абстрагироваться  от явных домыслов о такой необычной «цели» создания предприятия,  как неуплата налогов, то что из изложенного в судебном решении является правонарушением? Ни  в  одном законодательном акте нет указания на то,  что создание предприятия и его последующая деятельность  должна  быть  какой-то единой задачей его учредителя. Более того, исходя из общих начал прав и свобод гражданина, предпринимательство как таковое являтся правом, а не обязанностью, то есть вполне логичным не только с точки зрения права,  но даже элементарного здравого смысла является то, что при создании предприятия его учредитель может иметь одни жизненные  планы, а на следующий день они изменились,  и созданное им предприятие оказалось ему просто не нужным.Где же здесь правонарушение, и какому закону это противоречит?

     Теперь - еще об одной немаловажной детали,  а именно  - о  привлечении к уголовной ответственности по ст.205 УК Украины лиц, которые создали (приобрели)  предприятие на «подставное лицо». Начнем с того, что уголовная ответственность по данной статье наступает не  за саму регистрацию предприятия с реальными или гипотетическими нарушениями, а за создание предприятия с целью прикрытия незаконной деятельности. Как указано в п.17 постановления Пленума ВСУ №3 от 25.04.2003 г., под незаконной деятельностью следует понимать такие виды деятельности, которые лицо или вообще не имело права осуществлять, или осуществляло с нарушением установленного порядка. Но в материалах уголовных дел зачастую указываются такие виды деятельности «фиктивных фирм», как «конвертация денежных средств», или  «уклонение от уплаты налогов», или «незаконное обналичивание». Что же это за такие, с позволения сказать, виды деятельности, и какими разделами КВЭД они предусмотрены? Начнем с того, что «конвертация» является жаргонизмом, так называемое «обналичивание», то есть получение со счета наличных денег, в принципе не может быть незаконной операцией, а уплата (неуплата) налогов не является никакой «деятельностью» вообще, поскольку не относится к сфере гражданских правоотношений. К сожалению, суды при вынесении приговоров очень часто или игнорируют такие откровенные «ляпы», или сами (вплоть до кассационной инстанции)  включают их в тексты соответствующих судебных решений.  Но если все-таки предположить, что факт незаконной деятельности установлен, это само по себе не означает наличие состава преступления, предусмотренного ст.205 УК Украины. Все зависит от того, была ли такая деятельность целью создания предприятия, или возникла хотя бы на 1 день после его госрегистрации. То есть, если предприятие было создано (приобретено) с целью ведения законной хозяйственной деятельности, а впоследствии осуществило незаконную хозяйственную операцию, то ответственность по ст.205 УК Украины наступать не может. Об этом, в частности, указано в определении коллегии судебной палаты по уголовным делам ВСУ от 4.11.2010 г.,  «Окрім того, правомірно звертає увагу у касаційному поданні прокурор на невідповідність юридичної кваліфікації дій  ОСОБА_5 змісту його показань, в яких відсутні будь-які відомості про спрямованість умислу ОСОБА_5 на ухилення від сплати податків, а також наявність мети прикриття незаконної діяльності, що є елементами суб’єктивної сторони інкримінованих йому складів злочинів. Використання ж легально існуючого суб’єкта підприємницької діяльності для прикриття незаконної діяльності чи здійснення  видів діяльності, щодо яких є заборона, якщо такі напрями його використання при створенні чи придбанні не ставилися, складу злочину, передбаченого ст. 205 КК України, не утворюють». 

     Таким образом,  можно сделать следующие,  на первый взгляд небычные, выводы: создание предприятия «подставным лицом», если это лицо действовало полностью  добровольно  и  в установленном порядке прошло все регистрационные процедуры, не противоречит закону, даже если предприятие создавалось с  целью  последующей передачи другому лицу, а сам факт использования «подставного лица» не означает нелигитимности заключенных предприятием сделок, или обязательного наличия состава преступления, предусмотренного ст.205 УК Украины.

     Как бы странно это не выглядело, но появление в ХКУ статьи 55-1 (фиктивная деятельность субъекта хозяйствания)  практически ничего не изменило в вышеописанной ситуации. В общем перечне оснований, позволяющих обращаться в суд с целью прекращения юридического лица, присутствуют как совершенно бесспорные, связанные с реальными (объективными) нарушениями при регистрации (перерегистрации) предприятия, так и весьма сомнительные с юридической точки зрения – в частности, регистрация с последующей передачей в управление лицам, которые не имели намерения проводить финансово-хозяйственную деятельность или реализовавать полномочия. Возникает вопрос: как должен быть установлен, и какими доказательствами подтверждаться факт наличия или отсутствия такого  намерения? Намерение, как известно -  категория сугубо субъективная, и его невозможно «пощупать», и уж тем более оценить на достоверность (то есть добросовестность носителя этого намерения). На текущую дату практика высших судов по данной статье отсутствует.   

     Таким образом, можно сделать вывод – как большинство налогоплательщиков, так и сотрудники фискальных органов зачастую грешат, мягко говоря, расширительным толкованием таких понятий, как «фиктивное предпринимательство»  и «подставное лицо». Последствия этого, к сожалению – весьма негативные. Хотелось бы пожелать от ВССУ, чтобы это назамедлительно было рассмотрено на очередном пленуме, и наконец-то появились разъясенния, которые поставили бы жирную точку в этом непростом вопросе.