"Прибыли от несправедливости"

Критическое исследование о том, насколько плох международный инвестиционный арбитраж, опубликовано бельгийской НГО Corporate Europe Observatory.

В последнее время достаточно популярны публикации о недостатках системы международного инвестиционного арбитража. Традицию продолжает недавний Отчет бельгийской группы энтузиастов анти-лоббирования Profiting from Injustice.

Основная мысль Отчета, возможно, не так уж удивительна для украинского гражданина: хотя система инвестиционного арбитража и позиционируется как справедливая и независимая, статистические показатели арбитражных решений говорят о том, что есть основания сомневаться в ее справедливости.

Исследователи из Corporate Europe Observatory поставили перед собой достаточно амбициозную задачу - показать несправедливость системы инвестиционного арбитража научными, численными методами. В дальнейшем мы рассмотрим одно из обвинений, выдвинутых исследователями - закрытый характер арбитражного сообщества.

Исследователи утверждают, что системой инвестиционного арбитража управляет небольшая "мафия" элитных арбитров и ведущих юридических фирм (стр. 64 Отчета).

Прежде всего, как утверждается в Отчете, доступ к прибыльной работе инвестиционного арбитра в крупных делах фактически ограничен небольшим сплоченным сообществом западных юристов, которые крайне неохотно пускают в свой круг сторонних людей.

По мнению авторов Отчета, назначения в инвестиционных делах, особенно крупных, фактически монополизированы небольшой группой из 15 наиболее популярных международных арбитров ("Группа"). Отчет показывает, что как минимум один член Группы назначался в трибунал в 75% наиболее крупных споров (суммой иска более 4 млрд. долл.), в 64% дел, где на кону было более 100 млн. долларов, а среди всех известных дел инвестиционного арбитража хотя бы один член Группы назначался в трибунал в более чем половине (55%) случаев. При этом не менее чем в 68 делах в состав трибунала входило двое или более арбитров из Группы, а в 15 делах даже все три арбитра входили в Группу.

Утверждается, что арбитры, входящие в Группу, имеют достаточно схожие биографии и воззрения. Так, к примеру, 14 из 15 арбитров являются гражданами США, Канады или западноевропейских стран (только один, Francisco Orrego Vicuna - из Чили (хотя живет и работает он в Лондоне, в Essex Street Chambers) – при том, что ответчиками в подавляющем большинстве инвестиционных дел являются как раз страны Латинской Америки, Африки, Восточной Европы и Азии. Только двое из 15 – женщины (Brigitte Stern и Gabrielle Kaufmann-Kohler), причем эти же двое женщин принимают участие в 75% трибуналов, где вообще есть женское участие.

К примеру, лишь однажды гражданин Украины был назначен арбитром в каком-либо инвестиционном деле (Remington Worldwide Limited v. Ukraine, решение не опубликовано), хотя таких дел против Украины было подано более десяти.

С другой стороны, круг советников, которые могут представлять стороны в инвестиционном арбитраже, также достаточно замкнут. Среди 20 юридических фирм, имевших в 2011 наибольшее количество инвестиционных дел, 14 имеют происхождение из США, 6 из Западной Европы. Опять же среди наиболее развитых практик инвестиционного арбитража совершенно не представлены Восточная Европа, Азия или Африка.

Рынок юридических услуг в сфере инвестиционного арбитража еще более монополизирован. По данным отчета, три ведущие арбитражные фирмы (Freshfields, White & Case и King & Spalding) только в одном 2011 году суммарно представляли не менее 130 клиентов в делах инвестиционного арбитража, то есть столько же, сколько следующие 10 фирм из ведущей двадцатки.

Основное преимущество ведущих арбитражных фирм по сравнению с любым новичком в этой сфере – тесные связи с элитным корпусом арбитров. К примеру, Charles Brower, один из трех наиболее часто назначаемых арбитров, более 30 лет работал в White & Case, одной из трех крупнейших арбитражных практик. Jan Paulsson, входящий в десятку наиболее популярных арбитров, фактически создал и много лет возглавлял арбитражную практику Freshfields, которая на сегодня является самой "занятой" в арбитражных делах международной фирмой.

Нередко случается, также, что партнер ведущей фирмы одновременно может работать в качестве советника по одному делу и в качестве арбитра по другому. В такой ситуации трудно отказаться от того, чтобы, будучи арбитром, принять решение, на которое впоследствии можно ссылаться, будучи советником. В деле Lemire II против Украины, к примеру, Jan Paulsson был арбитром одновременно с тем, как его фирма Freshfields представляла Украину по другому арбитражному делу.

Подобная ситуация долгое время имела место в Суде спортивного арбитража (the Court of Arbitration for Sport), где стороны неоднократно высказывали недовольство тем, что одни и те же юристы из фактически закрытого сообщества выступают одновременно советниками стороны и арбитрами. Новая редакция Устава CAS, вступившая в силу с 2012 года, теперь предусматривает в Правиле S18, что совмещать позиции советника и арбитра запрещено. В инвестиционном арбитраже, однако, где нет единой надзорной инстанции, такие изменения будет трудно внести.

Высказываются даже предположения, что государство не может выиграть существенное дело, пока не возьмет в советники одну из ведущих фирм. Как пример, приводится Чехия, которая якобы «смогла успешно защищаться от инвесторов только когда отвернулась от местных советников и наняла дорогих международных юристов» (Отчет, стр. 22). На самом деле, это утверждение не поддается проверке. Из 7 доступных арбитражных решений с участием Чехии, только в одном деле государство представляли советники из небольшой фирмы (дело было действительно проиграно). В свою очередь, пример Украины опровергает это утверждение: начиная с первого дела Lemire, в течение приблизительно десяти лет наше государство представляли только местные советники – и в это время Украина ни одного дела не проиграла, наоборот, позитивные решения были получены по делам Generation Ukraine, Tokios Tokeles и AMTO. Наоборот, первое дело, проигранное Украиной по сути (Lemire II), вела международная фирма.

Защитники системы инвестиционного арбитража обычно утверждают, что:

• ни один из инвестиционных арбитров ни разу не был аргументированно обвинен в коррупции. Как правило, каждая из сторон имеет право назначить арбитра по собственному усмотрению, а председателя арбитража назначает нейтральное арбитражное учреждение. Иными словами, государства-ответчики сами выбирают арбитров, на которых потом и жалуются;
• статистические исследования не смогли однозначно установить, принимаются ли арбитражные решения чаще в пользу ответчиков или в пользу истцов. Последнее исследование UNCTAD, пусть и не свободное от недостатков, вообще установило, что 40% решений принимается в пользу государств-ответчиков и 30% в пользу истцов (остальные дела оканчиваются мировой);
• нет ничего необычного в том, что наиболее квалифицированные и опытные специалисты пользуются наибольшим спросом, особенно в таких огромных по сумме иска делах. Как правило, при достижении определенной частоты назначений в качестве арбитра юристы покидают свои фирмы и открывают частные практики, чтобы избежать конфликта - так сделали многие из упомянутой выше Группы элитных арбитров: Charles Brower, Gabrielle Kaufmann-Kohler, Marc Lalonde, L. Yves Fortier, Albert Jan van den Berg, Bernard Hanotiau.

Какие аргументы являются более убедительными, каждый решит для себя.