Опасные инициативы

В повестке дня Верховной Рады Украины на август — рассмотрение во втором чтении законопроекта о введении особого периода в топливно-энергетическом комплексе. Сейчас над документом кипит работа в парламентских комитетах, где вносятся предложения к редакции документа из-за вызванного им шквала критики. 

Принятие законопроекта предоставит возможность полного ручного управления отраслью Кабмину, и в то же время будет противоречить действующему украинскому законодательству и рекомендациям Европейского Энергетического Сообщества, членом которого является Украина.

Ч. 3 ст. 3 законопроекта "Об особом периоде в ТЭК" предложено внести изменения в ряд законов Украины, в т.ч. в статью 8 Закона Украины "Об основах функционирования рынка природного газа", а именно, где указано, что в случае ограничения и/или прекращения поставок энергоносителей на территорию Украины, Кабинет Министров может принять решение об обязательной продаже природного газа газодобывающими предприятиями, которые не подпадают под действие ч. 1 ст. 10 вышеуказанного Закона, субъекту, уполномоченному КМ на формирование ресурса природного газа для удовлетворения потребностей населения и субъектов хозяйствования, производящих тепловую энергию, в т.ч. блочных (модульных) котельных, установленных на крыше (исходя из объемов газа, используемого для производства и предоставления населению услуг по отоплению и горячему водоснабжению, при условии ведения такими субъектами отдельного приборного и бухгалтерского учета тепла и горячей воды), по установленной правительством цене.

Анализируя действующее законодательство Украины, стоит отметить, что предложенная КМ норма нарушает гражданское, хозяйственное законодательства, а также законодательство о защите экономической конкуренции.

Гражданское законодательство

Все субъекты гражданского права, в частности газодобывающие предприятия, находятся относительно друг друга в юридически одинаковом положении. Юридическое равенство сторон является правовым выражением экономического равенства участников гражданско-правовых отношений. Возникновение гражданско-правовых отношений базируется на принципах свободных действий участников (договоров и других сделок). 

Гражданское законодательство предоставляет участникам возможность выбора между несколькими вариантами поведения в рамках, установленных законом, а также в соответствующих случаях определить содержание прав и обязанностей распоряжаться субъективными правами по своему усмотрению.

Одним из главных принципов в гражданском праве является принцип свободы договора. Свобода договора вместе с равенством участников и другими принципами принадлежат к общим принципам гражданского законодательства, закрепленным в ст. 3 ГК Украины. Ограничение свободы договора закреплено в ст. 627 ГК Украины и звучит следующим образом: "Стороны свободны в заключении договора, выборе контрагента и определении условий договора с учетом требований ГК Украины, других актов гражданского законодательства, обычаев делового оборота и справедливости. Свобода договора заключается в свободном выявлении воли сторон на вступление в договорные отношения. Волеизъявление участников договора должно происходить свободно, без всякого давления со стороны контрагента или других лиц и отвечать их внутренней воле".

Вышеуказанный принцип выражается в следующих основных положениях:

• Во-первых, стороны гражданских правоотношений сами определяют, заключать или нет договор, и с кем из партнеров вступать в договорные правоотношения. 
• Во-вторых, стороны сами выбирают вид договора, который будет регулировать их отношения. 
• В-третьих, стороны самостоятельно определяют условия (содержание) договора в соответствии со ст. 628 ГК Украины. Это означает, что стороны договора имеют право на волеизъявление. 
• В-четвертых, в период действия договора стороны, согласно закону, имеют право как изменить (полностью или частично) обязательства, вытекающие из него, так и прекратить действие договора в целом.

Ч. 3 ст. 2013 ГК Украины также содержит норму о том, что волеизъявление участника сделки должно быть свободным и отвечать его внутренней воле.

Хозяйственное законодательство

Хозяйственный кодекс Украины также содержит аналогичные нормы, направленные на защиту свободы предпринимательской деятельности, свободы договора и недопущение недобросовестной конкуренции.

Ст. 5 ХК Украины отмечает, что правовой хозяйственный порядок в Украине формируется на основе оптимального сочетания рыночного саморегулирования экономических отношений субъектов хозяйствования и государственного регулирования макроэкономических процессов. Конституционными основами правового хозяйственного порядка в Украине, помимо прочего, являются: признание равенства всех субъектов права собственности перед законом, право каждого на предпринимательскую деятельность, не запрещенную законом, обеспечение государственной защиты конкуренции в предпринимательской деятельности, недопущение злоупотребления монопольным положением на рынке, неправомерного ограничения конкуренции и недобросовестной конкуренции.

Одними из главных принципов хозяйствования, в соответствии со ст. 6 ХК, являются: обеспечение экономического многообразия и одинаковая защита государством всех субъектов хозяйствования; свобода предпринимательской деятельности (этот же принцип дублируется и в ч. 5 ст. 1 Закона Украины "О хозяйственных обществах") и запрет незаконного вмешательства органов государственной власти и органов местного самоуправления, их должностных лиц в хозяйственные отношения.

Законодательство о защите экономической конкуренции

Как было указано выше, нормы, содержащиеся во внесенном на рассмотрение Верховной Рады проекте закона, противоречат также законодательству о защите экономической конкуренции. С точки зрения Закона Украины "О защите экономической конкуренции", принятие законопроекта "Об особом периоде в ТЭК" за основу может быть рассмотрено как совершение антиконкурентных действий органами власти, которые, в соответствии со ст. 15 данного Закона, привели или могут привести к недопущению, устранению или искажению конкуренции и могут заключаться в прямом или опосредованном принуждении субъектов хозяйствования к приоритетному заключению договоров, первоочередной поставке определенному кругу потребителей или первоочередному их приобретению у определенных продавцов, в предоставлении отдельным субъектам хозяйствования или группам субъектов льгот или других преимуществ, которые ставят их в привилегированное положение относительно конкурентов. Это приводит или может привести к недопущению, устранению, ограничению или искажению конкуренции. Такие антиконкурентные действия запрещены.

Согласно ч. 2 ст. 4 Закона Украины "О защите экономической конкуренции", субъекты хозяйствования, органы власти, органы местного самоуправления, а также органы административно-хозяйственного управления и контроля обязаны содействовать развитию конкуренции и не совершать каких-либо неправомерных действий, которые могут оказать негативное влияние на конкуренцию.

В то же время, внесенный Кабмином законопроект, наоборот, может привести к исчезновению конкуренции и установлению монопольного положения на рынке природного газа в пользу одного субъекта хозяйствования, что, в свою очередь, может привести к злоупотреблению монопольным положением на рынке газа, что запрещено ст. 13 Закона Украины "О защите экономической конкуренции".

Международные обязательства Украины

Реформирование и либерализация украинского рынка природного газа начались со вступления Украины в Европейское Энергетическое Сообщество и принятия в 2010 г. Закона "Об основах функционирования рынка природного газа", который существенно приблизил страну к основным европейским принципам работы энергорынка, в частности, регулируемого Директивой 2003/55/ЕС1. Согласно Протоколу о присоединении Украины к Энергетическому Сообществу, эта и другие Директивы должны были быть имплементированы до 1.01.12 г. Но этого так и не случилось. Тем не менее, подписание соглашения об ассоциации с ЕС в перспективе должно привести к углублению сотрудничества имплементации соответствующих европейских законодательных норм. 

В связи с этим, Энергетическое Сообщество представило украинскому правительству ряд изменений в законодательство, регулирующее энергетический сектор. В частности, были предложены изменения в Закон Украины "Об основах функционирования рынка природного газа", которые корреспондируются с Третьим энергопакетом.

Так, КМ рекомендовано принять Положение о безопасности поставок газа, которое будет базироваться в первую очередь на рыночных механизмах с учетом экономического влияния, эффективности и результативности мероприятий, последствий для функционирования внутреннего энергетического рынка и не должно создавать слишком тяжелого бремени для участников рынка природного газа или приводить к негативным последствиям функционирования внутреннего рынка газа.

Кроме того, предложенные изменения предусматривают мероприятия в случае возникновения чрезвычайной ситуации, которые должны быть изложены в Национальном плане действий.

Важно, что в соответствии с законопроектом, меры, принимаемые в исключительных случаях, должны минимально нарушать порядок функционирования внутреннего рынка. Кроме того, Директива 2004/67/EC о мерах по обеспечению безопасности поставок природного газа устанавливает требования по обеспечению должного уровня безопасности поставок, с особым акцентом на совместном механизме ЕС. 

Директива требует определить общую, прозрачную и недискриминационную политику безопасности поставок, совместимую с требованиями конкурентного рынка, а также обозначить роли и обязанности участников рынка для осуществления необходимых процедур. Директива содержит минимальный перечень инструментов для безопасности газоснабжения, в т.ч. использование хранилищ, интерконнекторов, рыночных механизмов и т.п. Если мер, принимаемых на национальном уровне, недостаточно для преодоления последствий сбоя поставок газа, на помощь должна прийти Европейская комиссия, которая может дать рекомендации относительно дальнейших мер или предоставить свои предложения относительно дальнейших действий Совету ЕС.

Другая Директива 2003/55/EC относительно общих принципов функционирования внутреннего рынка природного газа, которую также должна имплементировать Украина, устанавливает основные принципы рыночной либерализации, в т.ч.: независимость регулятора от участников рынка и органов власти, право недискриминационного доступа третьих сторон к системам транспортировки и распределения газа, а также LNG-терминалов на прозрачных коммерческих условиях и под контролем регулятора, независимость системных операторов, разделение вертикально интегрированных компаний и защита потребителей (в частности, право на свободное изменение поставщика, прозрачные условия контрактов, общее информирование, механизмы разрешения споров и т.д.).

В соответствии с Протоколом "О присоединении Украины к Договору об учреждении Энергетического Сообщества", с 1.01.15 г. рынок должен быть полностью либерализированным. Это означает, что все потребители должны быть квалифицированными, то есть иметь возможность свободно выбирать поставщиков газа.

Как известно, НАК "Нафтогаз Украины" часто злоупотребляла, выполняя функцию по разработке прогнозного годового баланса поступления и распределения природного газа в Украине, а также ежемесячных газовых балансов. Теперь, в связи с возможным принятием правительственного законопроекта о введении особого положения в ТЭК, в Украине может возникнуть другая практика злоупотреблений, связанная с вмешательством в хозяйственную деятельность добывающих компаний и внедрением принудительной реализации газа частными добывающими компаниями. Это может привести к невыполнению контрактов на поставки газа и неуплате налогов в государственный бюджет, большим производственным потерям компаний-потребителей газа. В перспективе — к сокращению или полному прекращение частной газодобычи в Украине, уходу иностранных инвесторов.

В то же время, европейские принципы могут обеспечить достаточные условия для эффективного функционирования рынка природного газа в Украине даже в случае чрезвычайных ситуаций, притока инвестиций в поиск, добычу, хранение, сжижение и транспортировку газа. Но никаких инвестиций рынок не получит, никакие реформы не будут эффективными пока не будут введены стабильные коммерческие условия работы сектора газодобычи и газоснабжения.