Авторские блоги и комментарии к ним отображают исключительно точку зрения их авторов. Редакция ЛІГА.net может не разделять мнение авторов блогов.
19.05.2010 17:16

Методы защиты сотрудников, выведенных в аутстаффинг

Маркетинг юридических услуг

Мы уже писали о законодательных и правовых рисках, которые могут ожидать заказчиков услуг аутстаффинга. Однако на сегодняшний день более актуальным является вопрос социальной незащищенности самих сотрудников, оказавшихся в условиях исполнения предприятием


Приемыправовой самозащиты для наемных сотрудников, чей труд был отдан в «наём»


Мыуже рассматривали риски аутстаффинга , которые могут ожидать заказчиков такой услуги. Однако на сегодняшний день более актуальным является вопрос социальнойнезащищенности самих сотрудников, оказавшихся в условиях исполненияпредприятием решения о «выведении сотрудников за штат» с целью оптимизацииналогообложения. Предлагаем читателям авторский вариант статьи"Методы защиты сотрудников, выведенных в аутстаффинг", вышедшей в издании"Юрист & Закон" №04 от 18 мая 2010 года.


Сравнительнонедавно появившаяся в Украине модель «аутстаффинга» (от англ. outstaffing —вывод персонала за штат) с течением времени получила довольно большуюпопулярность и по сей день продолжает набирать обороты. Причина такойпопулярности, как водится, довольно банальна: аутстаффинг может расцениватьсякак весьма удобный инструмент для налоговой оптимизации посредством исключенияиз бухгалтерских балансов фонда заработной платы. Или, как минимум,существенного «проседания» фонда заработной платы.


Есливкратце, то аутстаффинг, или «лизинг персонала» заключается в довольно простойи удобной схеме: компания (как правило, крупная с численностью персонала неменее 100 человек), заключает договор с провайдером-аутстаффером, по которомупоследний юридически становится работодателем выведенных за штат сотрудников.При этом сотрудники продолжают работать в прежней компании, но числятся в штатекомпании-аутстаффера. Соответственно, выведенный за штат персонал (работникицехов, бухгалтерия и секретариат, IТ-персонал и т. д.) заключает трудовыедоговоры не с компанией, на которую непосредственно работает, ауже с соответствующей организацией-аутстаффером. Со своей стороны,аутстаффер, оформляя в  штат бывших сотрудников компании-клиента, беретна себя все обязательства по оформлению трудовых отношений, ведениюкадрового делопроизводства, начислению и перечислению заработной платыи всех установленных законодательством налогов и сборов, оформлениюбольничных листов и прочее.


Модельстаффинга – как и все недавно прижившиеся в Украине «передовые зарубежные модели»- пока еще довольно неоднозначна. Точно такое же неоднозначное отношение к нейи со стороны налоговых органов. Однако на сегодняшний день более актуальнымявляется вопрос социальной незащищенности самих сотрудников, оказавшихсяв условиях исполнения предприятием решения о «выведении сотрудников заштат».   


Персонал «в заложниках»

Юридическая фирма "Профит-Консул" была свидетелем, когдаработники оказываются просто заложниками ситуации, сложившейся в такойорганизации. А в ряде случаев, крайне жесткий режим управления на предприятияхпозволяет руководящему составу пренебрегать нормами трудового законодательстваи попирать отдельные конституционные права трудящихся. Например: право на труд,закрепленное в ст. 43 Конституции Украины, включающее возможность зарабатыватьсебе на жизнь, запрет принудительной работы и защиту от незаконного увольнения.


Методыи подходы выведения штата в аутстаффинг  на таком предприятии могут бытьразные, но, как правило, типичным для всех является способ созыва собранияработников отделов, на котором руководитель организации объявляет о сокращенииштата в связи с производственной необходимостью. Однако предлагает всемработникам, попавшим под сокращение, подписать уже заранее подготовленныезаявления об увольнении, и одновременно, заявления о принятии на работу вдружественную компанию, занимающуюся лизингом персонала, с которой уже, кстати,подписан договор аутстаффинга.


Всенерадивые сотрудники просто будут уволены по ч.1 ст. 40 Кодекса законов о трудеУкраины, естественно с соблюдением всех законодательных процедур,предусмотренных в данном случае. Иначе такая затея может дорого стоитьработодателю. Ну, а для всех тех, кто согласиться написать заявления будутсохранены прежние условия труда и, конечно, заработная плата. При этом болееизощренные методы избавления предприятия от ярых противников аутстаффинга могутбыть уже заготовлены юристами, с целью устранения негативного влияния«несогласных с лизингом» сотрудников.


Как же все-таки действовать в таком случае «несогласным»сотрудникам?

Впервую очередь рекомендуется не паниковать в ситуации и не слишком активнопроявлять инициативу по поводу своей гражданской позиции в отношениинезаконности договора аутстаффинга. Лучше всего будет попытаться произвестиаудиозапись собрания, возможно даже на мобильный телефон и уж если непротестовать, то грамотно задавать вопросы, особенно о том, что произойдет стеми, кто откажется подписывать заявления. Такая запись, конечно, может быть ине принята судом, в качестве надлежащего доказательства, однако в совокупностис показаниями свидетелей смогла бы сыграть свою роль в судебном процессе.

Далее,не лишним будет определиться с инициативной группой таких же «несогласных»сотрудников или принявших нейтральную позицию по данному вопросу и решившихсрочно взять отпуск или заболеть на время «перетрубаций» в компании. Постарайтесь убедить последних в нарушении их конституционных прав и предложитезаактировать состоявшееся собрание сотрудников на предприятии, в чем Вам,конечно же, сможет помочь сделанная Вами аудиозапись.


 


!

Сотрудники, которые находятся в отпуске или на больничном временно, могут не беспокоится о своем увольнении, так как согласно ч. 3 ст. 40 КЗоТ Украины не допускается увольнение сотрудника по инициативе собственника или уполномоченного им органа в период временной нетрудоспособности (кроме увольнения по пункту 5 данной статьи), а также в период пребывания в отпуске»

 


Однако,после выхода на работу такие сотрудники могут оказать в похожей ситуации, как иих «неболеющие» и не «отдыхающие» коллеги. В общем «потянуть волынку» можетбыть и получиться, но риски попасть в список аутстафферов останутся.


Отказыватьсяот подписания заявления об увольнении – не следует , ведь, как ужеотмечалось выше, в таком случае для Вас могут быть заготовлены изощренныеметоды увольнения, что уже на следующий день может привести к Вашему недопускуна рабочее место, проведения полного расчета с Вами и выдачи трудовой книжки.Ну а в случае одновременного подписания заявления о приеме на работу влизинговое агентство Вам все же удаться  хоть и формально, но сохранитьрабочее место и заработную плату.


Единственнойрекомендацией в данном случае будет снятие копий как с заявления обувольнении, так и с заявления о приеме на работу, получение копий приказов поданным заявлениям, а также контроль выплаты Вам заработной платы и компенсацииза неиспользованный отпуск.


Какправило, предприятия и аффилированная с ней компания по аутстаффингусамостоятельно производят переброску штата, подготавливая личные деласотрудников и работнику не всегда в такой ситуации удается получить документы,подтверждающие наличие между ним и организацией трудовых отношений.


 

 

!

В таком случае рекомендуется все же настаивать на выдаче вам указанных выше бумаг или просить их предоставить Вам в связи с оформлением кредита в банке. В последнем варианте можно еще и запросить от предприятия справку о среднемесячной заработной плате по установленной форме. В дальнейшем она еще пригодится нам для продвижения стратегии по восстановлении в должности


Посколькуна сегодня отсутствует хоть какая-либо позиция по вопросу аутстаффинга состороны исполнительной власти и высших судебных инстанций, то рекомендуемнаправить письменные запросы в Министерство труда и социальной политики, атакже в Государственный комитет по вопросам регуляторной политики ипредпринимательства для получения хоть каких-то разъяснений трактующих это«заморское чудо». При этом Вы вполне можете руководствоваться Законом Украины«Об обращении граждан» предоставляющим Вам право получить такое разъяснение втечении 30 дней. Поверьте, это довольно действенный способ разобраться вофициальной позиции государственных органов по данному вопросу.

Также,рекомендуем Вам обратиться к юристу или адвокату, который я уверен, сможет датьдельные советы по Вашей ситуации.


Всеэти действия можно назвать подготовительными и способствующими в формировании Вашейдоказательственной базы по будущему судебному процессу и проводить их следуетосторожно, соблюдая минимальные правила безопасности. В общем, вам придетсяпочувствовать на себе все прелести тактики ведения партизанской войны.


В каком случае сотрудник лизингового агентства можетобратиться в суд?

 

Наиболеераспространенными случаями являются:

-невыплата заработной платы или

-прекращение действия срочного трудового договора.

Втакой ситуации сотруднику стоит полноценно готовиться к подаче исковогозаявления в суд, а так же к осуществлению других действий, направленных напризнание договора аутстаффинга незаконным.

Нелишним будет так же, при возможности, составить акт о недопуске на работу илина рабочее место. Составление такого документа может быть крайне затруднительнопросто по причине отсутствия у Вас как минимум трех человек, готовыхподписаться под таким актом. Однако вполне может быть ситуация, когда Вас не одногоне пускают на работу и тогда инициатива по составлению такого документа вполнеможет быть уместна, а сам акт послужит дополнительным доказательством в суде.


Предмет иска и его подача в суд

Вситуации, описанной Выше, предметом иска будет:

а)восстановление на работе,


б)взыскание среднемесячной заработной платы за все время вынужденного прогула, атакже


в)морального вреда.


Приэтом в обоснование исковых требований обязательно должны лечь фактынасильственного принуждения администрацией сотрудников к написанию заявлений обувольнении и заявлений на прием в аутстаффинговое агентство. Для этого хорошуюслужбу в первую очередь могут сослужить показания свидетелей, акт с фиксацией,проведенного на предприятии собрания и возможно аудиозапись такого собрания.Ну, а в ситуациях, когда давление на сотрудника производилось индивидуально егоначальником, аргументами по восстановлении в должности могут послужить другиеюридические факты, которые по нашему мнению могут доказать незаконность применениясхемы аутстаффинга на предприятии.

Ипервым из них является, конечно же, институт фактического допуска сотрудника кработе на предприятии.  Несмотря даже на наличие заявления об увольнении,- то ли по собственному желанию, то ли по соглашению сторон, - сотрудник должендоказывать в суде, что фактически его трудовые отношения продолжались сорганизацией и не изменилась ни его трудовая функция, ни условия оплаты труда,ни его место работы.

 


Вст. 24 КЗоТ Украины указано, что трудовой договор считается заключенным итогда, когда приказ или распоряжение не были изданы, но работник был фактическидопущен к работе.


Логичнопредполагать, что трудовые отношения в данном случае возникают с первого дняфактического допуска сотрудника к работе и поэтому в суде необходимо будетдоказать наступление такого дня, что послужит точкой отсчета по начислениюсреднемесячной заработной платы за время вынужденного прогула


 

 

!

Однако, в вышеописанной ситуации, когда есть весомые доказательства давления администрации на сотрудников при выведении штата в аутстаффинг, мы бы не брали за точку отсчета дату фактического допуска к работе, а настаивали бы на признании фиктивным увольнения сотрудника, что позволило бы начислять «среднемесячку» с даты написания заявления об увольнении

 


Вторымаргументом ,о котором мы уже писали ранее, может быть то, что гражданское законодательствопредусматривает «смешанные» договоры только в рамках одной отрасли и  вюридической природе не может существовать гражданско-трудового соглашения. Судунеобходимо пояснить, что договор аутстаффинга, по сути, прикрывает реальныетрудовые отношения между заказчиком и людьми, которые фактически работают нанего, а не на ту компанию, где числятся. Поскольку такие работники постояннонаходятся на территории предприятия заказчика, выполняют производственнуюфункцию, соблюдают режим работы и подчиняются правилам внутреннего трудовогораспорядка, то с ними должен быть заключен трудовой договор. Действующее трудовоезаконодательство Украины не допускает трехстороннего оформления трудовыхдоговоров, оно не содержит такого понятия как «лизинг персонала» или «заемныйтруд».


Подытоживаядва этих аргумента, выходит, что после «перевода», место работы сотрудника неизменилось, изменились лишь его формальные признаки. Сотрудник, как работал втой же комнате и с той же техникой, так и продолжает работать, четко исполняясвою трудовую функцию. При этом сотрудник подчиняется, установленным напредприятии-лизингополучателе правилам внутреннего трудового распорядка,выполняет оперативные поручения и указания руководства, а посему применение ктаким отношениям норм гражданского права не представляется возможным, посколькусогласно ч. 2 ст. 1 Гражданского кодекса Украины к имущественным отношениям,основанным на административном или другом властном подчинении одной стороныдругой стороне, гражданское законодательство не применяется, если иноене установлено законом.


Сомнительнымтакже в данном случае  представляется и сам объект гражданского права –работник, который сдается в аренду. Так, согласно ст. 177 ГК Украины, объектамигражданских прав являются вещи, в том числе деньги и ценные бумаги, другоеимущество, имущественные права, результаты работ, услуг, результаты интеллектуальной,творческой деятельности, информация, а так же другие материальные инематериальные блага», но никак не сам человек. Тогда как в трудовыхправоотношениях сотрудник выступает субъектом права, а не объектом.Двусторонняя же сделка между лизингополучателем и лизингодателем, затрагиваетинтересы работника как третьего лица, не являющегося стороной по этой сделке,но обязанного совершать по ней определенные действия: ходить на работу клизингодателю, подчиняться лизингодателю, соблюдать установленныелизингодателем внутренние локально-нормативные акты на предприятии.


 

  !

Таким образом, договор  аутстаффинга вполне можно рассматривать как нарушающий и ограничивающий дейспособность физичиеского лица, а так же общеизвестную презумцию гражданского права о том, что обязательства как гражданско-правовая связь между кредитором и должником не может создавать обязательных действий для третьего лица, которое не является стороной (должником или кредитором) в таком обязательстве  (ст. 511 ГК Украины)


Дополнительнымиаргументами в каждом отдельном иске могут так же послужить вытекающие издоговора аутстаффинга негативные последствия для работника:

-уменьшение его социальной защищенности,


-спорные вопросы, связанные с особыми условиями труда и компенсациями,


-начисление стажа,


-направление работника во вредные условия труда.


Всеэти моменты, по нашему мнению, должны рассматриваться судом как условия,которые ухудшают положение сотрудника по сравнению с законодательством о труде,а по этому являются недействительными в понимании ст. 9 КЗоТ Украины. 


Отдельнохотелось бы остановиться на моменте обращения работника в суд и нюансами,предусмотренными при таком обращении действующим законодательством Украины.


Так,во-первых, сотрудник должен знать, что согласно ст. 4 Декрета КМ Украины «Огосударственной пошлине» от 30.04.1994 г., от уплаты государственной пошлиныосвобождаются истцы – сотрудники и служащие – по искам о взысканиизароботной платы и по другим требованиям, которые вытекают из трудовыхправоотношений. Таким образом, сотруднику нет необходимости при обращении в судуплачивать госпошлину.


Во-вторых,не менее важным является выбор подсудности, т.е. выбор того суда, вкоторый необходимо обращаться с иском о востановлении на работе. Так, согласно ч.1 ст. 110 Гражданского процессуального кодекса Украины, иски, которые возникаютиз трудовых правоотношений, могут предъявляться так же по месту проживанияистца. Это необходимо учитывать, поскольку выбор суда, скажем, по местужительства работника, возможно предоставит ему более комфортное посещениесудебных процессов, происходящих в нем. На практике, нам знакомы случаи, когдасотрудники заключали договоры аренды жилья, для выбора «удобного» для них суда.Ведь, еще раз подчеркиваем, что согласно ч. 1 ст. 110 ЦПК Украины выборподсудности происходит не по месту регистрации истца, а по месту его жительстваи договор аренды в данном случае будет надлежащим доказательством в суде такогоместа жительства.


Нелишним будет также пояснить сотруднику, что в случае выигрыша дела в судепервой инстанции, он может прямиком из суда направляться на рабочее место. Так,ч. 5 ст. 235 КзоТ Украины гласит, что решение о возобновлении на работенезаконно уволенного или переведенного на другую работу сотрудника, принятоеорганом, который рассматривает трудовой спор, подлежит немедленному исполнению.Так же, п. 4 ч.1. ст. 367 ГПК Украины говорит о том, что суд допускаетнемедленное исполнение решений в делах о возобновлении на работе незаконноуволенного или переведенного на другую работу сотрудника. Однако попросим незабыть работника, решившего обратиться в суд, о такой просьбе перед судом иобязательно письменно изъявлять свое желание в исковом заявлении илиходатайстве о немедленном исполнении решения суда.


Напоследокхотелось бы добавить, что отсутствие правовой позиции со стороны государственныхорганов по вопросу аутстаффинга в Украине – это временная ситуация и правоваяобщественность должна как можно быстрее проявить инициативу для ее устранения изаполнения пробелов в судебной практике. Тем же кто, сегодня отстаивает своиконституционные права в судах, рекомендуем не отчаиваться и идти до конца:первая инстанция – может быть всего лишь маленькой неудачей, за которой вполнеможет последовать апелляционный и кассационный успех.


 Алексей Кравченко,

Юридические услуги «ПРОФИТ-КОНСУЛ»

 

Если Вы заметили орфографическую ошибку, выделите её мышью и нажмите Ctrl+Enter.
Последние записи
Контакты
E-mail: blog@liga.net