Незалежність АМКУ. Яка вона у розумінні країн-членів ОЕСР

Основою інституційної спроможності Антимонопольного комітету України є його незалежність. Питання щодо посилення незалежності АМКУ в тій чи іншій мірі підіймається у багатьох документах та публічних дискуссіях, починаючи від однієї з вимог МВФ закінчуючи нещодавно виданим Указом Президента про невідкладні заходи з проведення реформи та зміцнення держави.

Для того, щоб усі задіяні стейкхолдери вкладали однаковий зміст у поняття “незалежність” по відношенню до конкурентного відомства, хочу проаналізувати наявну у відкритих джерелах інформацію та публікації, які характеризують це поняття, а також навести найбільш цікаві, з моєї точки зору, приклади країн-членів ОЕСР.

Яким органам державної влади потрібна незалежність?

У Рекомендаціях ОЕСР щодо регуляторної політики та урядування (2012 рік) зазначено, що незалежні регуляторні відомства повинні існувати у ситуаціях, коли:

- є потреба, щоб регуляторне відомство було незалежним з метою забезпечення публічної довіри;

- діяльність державних та приватних інституцій регулюється єдиними нормами законодавства та існує необхідність у забезпеченні конкурентного нейтралітету;

- рішення регуляторного відомства мають значний економічний вплив на задіяні сторони та є потреба у забезпеченні неупередженості відомства.

Антимонопольний комітет відповідає всім зазначеним критеріям у сукупності.

По-перше, для того, щоб отримати публічну довіру конкурентне відомство повинно приймати об’єктивні та неупереджені рішення, засновані виключно на нормах права та економічному аналізі. В іншому випадку, конкурентне відомство буде не здатне реалізовувати власні повноваження в частині захисту конкуренції, здійснення досліджень ринків та розслідувань, прийняття рішень із зобов’язаннями та штрафними санкціями. Це вимагає сприйняття з боку бізнесу та суспільства в цілому, що конкурентне відомство застосовує закон недискримінаційно.

По-друге, Антимонопольний комітет вживає заходи щодо суб'єктів господарювання незалежно від форми власності. По суті, саме конкурентне відомство повинно забезпечити “рівні правила гри”, щоб стимулювати приватні компанії входити та інвестувати на ринках, де присутні державні або комунальні підприємства.

По-третє, за своєю суттю Комітет є квазі-судовим органом, який суттєво впливає на економічну діяльність суб’єктів господарювання, приймаючи рішення із штрафами (до 10% доходу (виручки) підприємства) або зобов’язаннями вчинити/не вчиняти певні дії під час здійснення господарської діяльності.

Для чого потрібна незалежність?

За загальним сприйняттям серед спеціалістів у сфері захисту конкуренції, незалежність від політичного впливу є необхідною умовою для отримання благ від конкуренції суспільством в цілому. Важливим є аспект, що незалежність не потрібна лише конкурентному відомству як факт, а це є передумовою для прийняття рішень конкурентним відомством виключно керуючись нормами законодавства та економічним аналізом безвідносно до будь-яких політичних чи бізнес інтересів.

По яким параметрам оцінюється незалежність?

1. Порядок призначення керівництва конкурентного відомства (голова та члени коллегіального органу). Загрози незалежності членів Комітету можуть бути зменшені спеціальною процедурою призначення та звільнення керівництва, яка має бути прозорою та базуватись на об’єктивних та якісних критеріях. В окремих країнах пропозиції щодо призначення подаються “номінаційним комітетом”.

Мексика. Створення незалежного конкурентного відомства було наслідком комплексної конституційної реформи, яка крім нового підходу до інституційного статусу конкурентного відомства, запустила і процес лібералізації ринків енергетики, телекомунікацій та транспорту. Так, основні вимоги, порядок призначення керівницва відомства, кількість членів визначено на рівні Конституції. Конкурентне відомство складається із 7 комісіонерів, кожен з яких призначається на фіксований термін за поданням Федерельної виконавчої влади та ратифікацією Сенатом. Голова відомства обирається Сенатом із числа комісіонерів двома третинами голосів присутніх на засіданні строком на 4 роки. Процесу призначення передує прозора процедура відбору кандидатів за встановленими вимогами. Пропозиції Федеральної виконавчої влади формуються із “шорт-ліста” із 5 кандидатів, які пропонуються Оціночним Комітетом, до складу якого входять керівники Центрального Банку, Національного Інституту оцінки освіти та Національного Інституту статистики та географії.

Ізраїль. Наявний так званий номінаційний комітет, який пропонує кандидатури керівництва конкурентного відомства для призначення Міністром економіки за погодженням з Міністром фінансів. До складу такого комітету входить 5 представників від Міністерства економіки, прокуратури, органу з питань державної служби та 2 представники громадськості (один з яких обирається Міністерством економіки і має кваліфікацію судді; другий представник громадськості обирається органом з питань державної служби і повинен мати статус академіка з досвідом експертизи у антитрасті).

У більшості юрисдикцій керівництво конкурентного відомства саме призначається законодавчою/виконавчою гілками влади або Президентом держави (Федеральна торгова коміссія США: Президент-Сенат; Болгарія: парламент за результатами публічної процедури відбору із вимогами до Голови відомства-юрист із 10 річним професійним досвідом, Комісіонери-юристи або економісти із 5 річним професійним досвідом; Португалія: призначаються Урядом після особистого заслуховування у Парламенті із залученням органу з питань державної служби, який видає експертні висновки щодо кандидатів в частині їх відповідності покладеним обов’язкам та відсутності потенційного конфлікту інтересів; Південна Корея, Словаччина та Чехія: призначаються Президентом за пропозиціями Уряду/Прем’єр-міністра).

2. Інші положення щодо призначення/звільнення керівництва відомства, наявність яких на рівні закону посилює незалежність конкурентного відомства:

- фіксований строк повноважень керівництва відомства – чим довший строк, тим краще; ідеальна ситуація, коли строк повноважень керівництва конкурентного відомства є довшим за строк органу призначення; строк повноважень є невідновлювальним;

- вичерпний перелік підстав для звільнення – звільнення раніше призначеного строку можливе виключно за наявності однозначних законних підстав;

- коллегіальність органу (голова та коміссіонери) має більший потенціал для протистоянню захвату (capture) та політичному чи економічному зовнішньому впливу.

3. Статус відомства у системі органів виконачої влади.

Конкурентні відомства, які не входять до складу органів виконавчої влади, мають більший рівень незалежності.

Протягом останніх років відбулась структурна сепарація конкурентних відомств від Міністерства економіки у Бельгії, Словенії та Мексиці.

4. Фінансові ресурси (бюджет).

У більшості випадків конкурентні відомства фінансуються за рахунок бюджетних ресурсів, тому завжди існує ймовірність, що Уряд може збільшити або зменшити бюджет відомства залежно від виконання поставлених задач. З іншої сторони, конкурентне відомство може бути більш схильним до виконання вказівок Уряду з метою забезпечення власного бюджету.

Аналіз діяльності конкурентних відомств країн-членів ОЕСР дає можлівість виокремити певні “запобіжники” для уникнення тиску:

- бюджет відомства затверджується на декілька років;

- наявність фінансування, яке не залежить від дискреції Уряду для уникнення необхідності переговорів з приводу бюджету. Наприклад: сплачені суми штрафів, накладених конкурентним відомством (Португалія); сплата певних податків або зборів суб’єктів господарювання (Італія, Туреччина); сплата за певні послуги (наприклад, за подання заяв на концентрацію (Канада, Австрія, США).

- наявність диверсифікованих (комбінованих) джерел фінансування.

5. Встановлення пріоритетів діяльності та нагляд.

Можливість конкурентного відомтва до самостійного встановлення пріоритетів діяльності вимагає достатнього рівня незалежності від надмірного політичного тиску, спрямованого на нав’язування конкретних справ або досліджень.

Пріоритезація включає: - формулювання довго-, середньо- та короткострокових стратегічних планів; - розподіл ресурсів у різних сферах відповідальності; - застосування різного рівня пріоритетності до індивідуальних кейсів під час правозастосування.

Нагляд за діяльністю конкурентного відомства з боку інших органів влади може обмежувати здатність самостійного визначення пріоритетів.

Великобританія. Уряд може надавати Стратегічні Вказівки Відомству з конкуренції та ринків (Competition and Markets Authority-CMA), яке не зобов’язано їх виконувати. Тобто, такий документ має ряд запобіжників для незалежності відомства. Окремі цитати: “Незважаючи на те, що в процесі реформи були висловлені певні ризики, що наявність такого документу може послабити незалежність СМА, Стратегічні Вказівки є публічним урядовим документом, який висловлює високі наміри та очікування від СМА у прозорий та відкритий спосіб.”; “Стратегічні Вказівки визнають та підтримують незалежність СМА, положення, викладені у них, мають статус “звернути увагу/взяти до відома” та в жодному разі не спрямовані на обмеження СМА у встановленні пріоритетів діяльності”.

Португалія. У 2014 році було скасовано норму вторинного законодавства, відповідно до якої виконання обов’язків у сфері конкуренції має відповідати урядовому керівництву/директиві у сфері конкуренції. Зазначену норму було замінено на “Конкурентне відомство Португалії не підлягає урядовому нагляду та уряд не має права надавати рекомендації або накази щодо встановлення пріоритетів діяльності Відомства”.

У наших реаліях, якщо в Програмі діяльності Уряду, актах або дорученнях Уряду відсутнє формулювання “Антимонопольному комітету “за згодою”, як мінімальний формальний запобіжник, то цей критерій незалежності не виконується.

De jure незалежність vs de facto незалежність

Проаналізувавши зазначені критерії та індикатори можно створити чекліст для всіх стейкхолдерів, які сьогодні займаються антимонопольною реформою. Під час його заповнення (виключно на основі власного переконання та обставин звільнення з посади) виявилось, що де юре незалежність значно превалює над де факто.

Отже, аналіз зазначених юридичних чинників не свідчить, що їх наявність призведе до повної та безумовної незалежності конкурентного відомства, однак вони є запобіжниками, які надають певний рівень захисту відомства від політичного тиску. А досягнення фактичної незалежності має стати основним завданням всіх гілок влади, які мають повноваження у визначенні напрямів державної політики.