АМКУ здатний та має можливість сплутати себе з судом

- Папа, а що таке віртуальне і реальне? - Синку, тобі схоже потрібно в АМКУ

Вступ

В цій статті:

здатність – незнання законодавства про захист економічної конкуренції, складовою якого є законодавство про захист від недобросовісної конкуренції;

можливість -  недостатні знання законодавства про захист економічної конкуренції відповідачем у справі + відсутність чи недосконалість в Антимонопольному комітеті України (далі також – АМКУ, Комітет) внутрішніх запобіжників, які б унеможливлювали прийняття Комітетом незаконних рішень. Під недосконалістю мається непрофесійна робота структурних підрозділів Комітету (наприклад, юридичного департаменту) чи службова недбалість посадових та службових осіб структурних підрозділів.   Вірніше – службова недбалість, оскільки всі посадові та службові особи структурних підрозділів були призначені за результатами конкурсів;

відповідач -  звичайна юридична особа з статусом некомерційної ассоціації відповідач, можливо щось знає про конкуренційне законодавство, а щось не знає. Можливо й нічого не знає. Але ж АМКУ зобов’язаний був провести повне, об’єктивне та всебічне розслідування у справі. Чому? Такі вимоги законодавства, оскільки Комітет в одній особі і слідчий (прокурор), і суд, який приймає рішення за результатами власного розслідування. Майже аналог «трійок» 30-х років минулого століття. Та й рішення Комітету в багатьох випадках  мають в деякій мірі ознаки вироків тих «трійок». Чому? У нього є «здатність» та можливість приймати такі рішення. Очевидно, що у випадку відсутності «здатності» чи відсутності «можливості», рішення АМКУ були б іншими. «Але маємо те, що маємо». 

Можливо я помилився з визначенням поняття «здатність» і це поняття тотожне службовій недбалості державних уповноважених АМКУ, які прийняли рішення. Мабуть помилився, оскільки майже всі члени Комітету юристи з практичним досвідом роботи за цією професією. Але це не важливо. Мені взагалі фіолетово хто працює в АМКУ і на яких посадах.

Але останнім часом мені приходиться замовчувати потенційним клієнтам інформацію про те, що колись працював в Комітеті. Якось стало «невдобно» і вже давно.

Борячись з цим «невдобно» мені протягом останніх трьох років прийшлось написати та оприлюднити декілька статей про рішення Комітету. До речі, можливо на шкоду собі та фірмі, в якій працюю. Можливо я, не усвідомлюючи, навчив своїх конкурентів законної протидії Комітету. Однак є очевидним, що не допоміг Комітету приймати лише законні рішення. Я його правда й не вчив, але мої колеги вважали, що навпаки.

Як виявилося «невдобно»  має свої ступені і є, наприклад, просто «невдобно» і «невдобно»  в кубі. До останнього  я не  був готовий.

Мова буде йти про рішення АМКУ від 10.09.2020 №583-р «Про порушення закорнодавства про захист від недобросовсної конкуренції та накладення штрафу» (далі – Рішення).

Згідно з Рішенням:

«Асоціацією «Всеукраїнська асоціація сільськогосподарських підприємців» (м. Київ, ідентифікаційний код юридичної особи 38376024) вчинено
порушення, передбачене статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді використання без дозволу (згоди) Асоціації «Всеукраїнська асоціація сільськогосподарських підприємств» (м. Київ, ідентифікаційний код юридичної особи 33498917) позначення «Всеукраїнська асоціація сільськогосподарських підприємців» у назві, позначення та абревіатури «ВАСП», що є схожими на позначення «Всеукраїнська асоціація сільськогосподарських підприємств» у назві, позначення та абревіатуру «ВАСП», які Асоціація  Всеукраїнська асоціація сільськогосподарських підприємств» почала використовувати у господарській діяльності раніше Асоціації «Всеукраїнська асоціація сільськогосподарських підприємців», що може призвести до змішування з діяльністю Асоціації  Всеукраїнська асоціація сільськогосподарських підприємств».

Цим рішенням також на Асоціацію «Всеукраїнська асоціація сільськогосподарських підприємців» (далі також – Відповідач)  накладено штраф в 42 500 гривень та зобов’язано припинити порушення.

Згідно з Рішенням заявник у справі - Асоціація «Всеукраїнська асоціація сільськогосподарських підприємств» (далі також – Заявник). 

Перше «невдобно»

В мотивувальній частині Рішення зазначено: дії Відповідача можуть призвести до змішування з діяльністю Заявника. Тобто дії Відповідача, які тривали декілька років, можуть після прийняття Комітетом рішення призвести до змішування з діяльністю Заявника, оскільки ще не призвели до такого змішування, що за версією АМКУ є очевидним. Чому очевидним?

Так  політична ж  діяльність П. Порошенка та його партійних соратників також могла призвести до його перемоги на виборах в 2019 році і може призвести до його перемоги на наступних виборах. Могла, але ПІБ нинішнього Президента України не Петро Олексійович Порошенко. Чи може …?

Його діяльність також може призвести до перемоги на наступних виборах. Але питання: чи стане він наступним Президентом України. Давайте запитаємо про це в АМКУ. З якою метою?

АМКУ здатний назвати прізвище майбутнього Президента і ця здатність зекономить державні видатки на наступні вибори. Чому? А для чого їх взагалі проводити, Комітет же все знає.

Можливо юристи та економісти АМКУ, які приймали Рішення, мають більш досконалі знання ніж я в  теорії вірогідності і в Рішенні «дії … можуть призвести до змішування діяльності» - це вірогідність такого змішування з коефіцієнтом більше 50 %. Але в мене по теорії вірогідності тверде «задовільно» і мені чомусь відомо: наслідки дій, які тривають роками, або є, або їх немає.

Мабуть АМКУ удосконалив теорію вірогідності і йому вже пора керувати Національною академією наук України чи хоча б науково-дослідними інститутами відповідного профілю. Ні, нехай почне з керівництва механіко-математичним факультетом чи факультетом  кібернетики Київського університету ім. Т.Г. Шевченка. Чому необхідно АМКУ починати з цих факультетів? Плавне кадрове просування – запорука успіху. 

Друге «невдобно» 

В Рішенні є багато посилань на нормативно-правові акти, які не є нормативно-правовими актами конкуренційного законодавства, з їх цитуванням. Для  чого це було зроблено? На мій погляд, з метою питанню (рішенню) «дєржавної» ваги та демонстрації знань різних законів. 

Є також посилання на звернення Заявника до різних посадових осіб різних українських органів влади з різних питань, що є очевидним доказом: Заявник проводив діяльність. Із назв цих звернень прямо не випливає, що ця діяльність була господарською, а не іншою, наприклад, з безоплатного чи платного представництва Заявником себе чи  його членів. Будемо вважати, що Заявник все ж таки здійснював господарську діяльність в Україні.

Що таке господарська діяльність.

Відповідно до  Господарського кодексу України (далі :

«Під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність» (ч. 1 ст. 3);

«Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність) (ч.2 ст. 3). 

Отже, спрямованістю та результатом господарської діяльності у вигляді підприємництва (з метою отримання прибутку) чи у вигляді некомерційної господарської діяльності (з метою отримання доходу, який лише покриває витрати)   є отримання відповідною юридичною особою, яка здійснює цю діяльність, грошових коштів за вироблені ним товари, роботи чи послуги.

Є й інших вид діяльності юридичних осіб, але він називається: «господарчим забезпеченням діяльності», а особи, які здійснюють таку діяльність: «негосподарюючими суб’єктами».

Відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (далі також – конкуренційне законодавство) суб’єктами порушення цього законодавства є юридичні чи фізичні особи: суб’єкти  господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративного управління та контролю  та їх посадові особи.

Очевидно, що Відповідач не є органом влади, органом місцевого самоврядування чи органом адміністративного контролю та управління, але може бути суб’єктом господарювання.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

«суб’єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою».

Очевидно, що в наведеній вище нормі «інша господарська діяльність» - це некомерційна господарська діяльність з метою отримання доходу вироблених і власних товарів, робіт, послуг чи перепродаж закуплених у інших юридичних чи фізичних осіб , але метою такої діяльності чи наслідком не може бути отримання прибутку, оскільки останнє буде підприємництвом.    

Відповідно до Рішення:

«Предметом діяльності Відповідача є, зокрема, надання послуг фінансової та юридичної допомоги, реалізація кадрової політики, здійснення фінансово-економічного аналізу суб’єктів господарювання на території України; надання послуг щодо постачання посівних матеріалів;  надання послуг із відтворення врожаю (закупівля й утримання агрохімічної техніки, підготовка фахівців-агрохіміків, здійснення аналізу грунту і стеження за збереженням його родючості тощо); надання послуг щодо захисту інтересів учасників Асоціації в органах державної влади, а також в інших організаціях як в Україні, так і за кордоном; надання консультацій щодо купівлі, продажу чи орендиземлі сільськогосподарського призначення; сприяння підвищенню ефективності та прибутковості господарської діяльності його членів»;

«Заявник і Відповідач є конкурентами, тому що здійснюють господарську діяльність на одному й тому ж товарному ринку, а саме, на ринку дослідження кон'юнктури ринку та виявлення громадської думки».

Таким чином, з Рішення прямо випливає: Заявник та Відповідач є суб’єктами господарювання у формі об’єднань і вони здійснюють в  Україні некомерційну господарську діяльність, а отже реалізовують в Україні товари, роботи чи послуги вироблені ними (вірніше проводять дослідження кон’юнктури ринку та з виявлення громадської думки)  і продають ці товари (результати досліджень), а отже діють на одному й тому ринку і є конкурентами.

Відповідно ж до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

«товар - будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов’язання та права (зокрема цінні папери);

«ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція».

Під попитом мається на увазі платоспроможний  попит -   необхідність в товарі  та наявність коштів на його придбання.

Під пропозицією мається на увазі бажання продати товар за відповідною ціною (вартістю) з метою отримання доходу (виручки) без прибутку чи з ним.

Очевидно, що дослідження кон’юнктури ринку та виявлення громадської думки у вигляді їх результатів оформлених звітами чи документами є товаром, але лише у випадку, якщо за нього заплачені грошові кошти і як наслідок отриманий дохід (виручка) від реалізації цього товару.

Відповідно до Рішення:

«За інформацією Асоціації 2 (Відповідача), вона не здійснювала у 2019 році операцій з реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), відтак не отримувала доходу (виручки) від таких операцій»;

«…чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) у Відповідача відсутній».

АМКУ чомусь забув з’ясувати чи чомусь не відобразив в своєму рішенні те, що у Відповідача за весь  його період існування з дня його створення був відсутній чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг). Що означає відсутність такого доходу? Те, що Відповідач не продавав свої послуги жодним юридичним чи фізичним особам і отже взагалі не здійснював господарську діяльність на товарних ринках України.

Враховуючи наведене, Комітет сплутав неіснуючу господарську діяльність Відповідача на українському ринку з існуючою можливо діяльністю Заявника. Тобто сплутав «вакуум» з можливо «невакуумом». Чому можливо? Тому, що 1) можливо  Заявник все ж таки здійснював господарську діяльність на українському ринку у разі, якщо отримував грошові кошти за дослідження, а 2) можливо і ні, оскільки не отримував грошові кошти за дослідження.

В першому випадку АМКУ сплутав «вакуум» Відповідача з реальною діяльністю заявника на відповідному товарному ринку (досліджень): і прийшов до висновку:

таке сплутування мало реальні негативні наслідки на реальних ринках досліджень кон'юнктури ринків та виявлення громадської думки.

 В останньому випадку АМКУ сплутав «вакуум» Відповідача з «вакуумом» Заявника і прийшов до висновку:

таке сплутування мало реальні негативні наслідки на реальних ринках досліджень кон'юнктури ринків та виявлення громадської думки.

Наведені вище «сплутування» навіть для мене занадто. Чому?

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»:

«Закон застосовується до відносин, у яких беруть участь суб'єкти господарювання у зв'язку з недобросовісною конкуренцією, у тому числі у разі вчинення ними дій за межами України, якщо ці дії мають чи можуть мати негативний вплив на конкуренцію на її території».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

«економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку».

«Вакуум» же не може бути у відносинах конкуренції з реальною діяльністю на товарних ринках. Та й «вакуум» з «вакуумом», на мій погляд, також не знаходяться у відносинах конкуренції на реальних товарних ринках. В першому я впевнений, а в іншому – Комітет має «виключні» повноваження мабуть.

Мені здається, що Комітету необхідно вже керувати органами статистики. Чому? АМКУ знає як «вакуум» перетворити в реальну продукцію, роботи чи послуги, а наш ВВП не враховує цього.  

Мені дуже цікаво відповідь АМКУ на питання: який економефект від його сплутування і у вартісному виразі? Може: - декілька тисяч гривен витрачених бюджетом на фінансування розслідування у справі «дєржавної» ваги та прийняття в ній рішення «дєржавної» ваги. Та й рівень накладеного штрафу, на мій погляд, не покриває суспільні витрати на фінансування Комітету по розгляду справи «дєржавної» ваги, навіть, якщо цей штраф буде сплачений до бюджету. Чому не покриває? Зарплата + конверти + витрати на рекомендовані поштові відправлення + папір + зарплати тих, що нараховують зарплати основним працівникам + … . 

Третє «невдобно»

Очевидно, що назви схожі, але сплутування господарської діяльності Відповідача з господарською діяльністю Заявника  не було.

Що це означає? Порушене Заявником питання не регулюється і не може регулюватися законодавством про захист економічної конкуренції, а розгляд його знаходиться поза межами компетенції та повноважень АМКУ встановлених відповідними законами. Прийнявши ж Рішення, Комітет порушив ст. 19 Конституції України, оскільки не має повноважень приймати такі рішення.

Разом з наведеним, єдиним органом, який має повноваження розглядати такі питання по суті є лише суд, але після отримання від Заявника в антимонопольній справі відповідного позову.

Враховуючи наведене, АМКУ сплутав себе з судом. Що цікаво – не перший раз.

 Позов до суду Заявником в антимонопольній справі на дії Відповідача в ній ще не поданий. Та й марно його подавати до дня, з якого Рішення АМКУ набере законної сили.

Коли воно набере законної сили. У разі, якщо буде оскаржене, то десь не менше ніж через два роки. В цей період можна й ліквідуватись, або пройде строк подання позову в суд. 

Про «вдобно»

На мій погляд, справедливість повинна існувати і я спробую її реалізувати.

У разі, якщо і Відповідач, і Заявник не здійснювали діяльність на українських ринках, то Відповідачу  необхідно продати свої дослідження за 1 гривню  і стати реальним учасником ринку, який перший за Заявника став здійснювати господарську діяльність на українських ринках.

Після цього подати в АМКУ заяву і всі висновки експертів, про які йдеться в Рішенні, стануть доказами вчинення Заявником порушення, передбаченого ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції». Чому? АМКУ здатний сплутати реальне з «вакуумом», оскільки як виявилося здатний сплутати «вакуум» з реальним.

При цьому, з написаного в попередніх розділах вірогідність нового сплутування наближається до 100%.

P.S.

Я б можливо і промовчав.

Але АМКУ нещодавно сплутав себе з НКРЕ КП. Воно може й нічого, але природня монополія може взагалі уникнути відповідальності за порушення законодавства, контроль якого поза межами компетенції та повноважень  Комітету. Може я помиляюсь і в діях цієї природної монополії є зловживання монопольним становищем шляхом реалізації теплової енергії за тарифами вище затверджених НКРЕ КП для неї.

Але, якщо я помиляюсь, то чому АМКУ ще не відкрив справу відносно природної монополії та не відкрив справу відносно НКРЕ КП про порушення у вигляді створення умов чи сприяння монополії в  ціновому порушенню  шляхом бездіяльності з контролю по реалізації теплової енергії за затвердженим тарифом.

Наведене вище сплутування, на мій погляд, має більш серйозні і негативні наслідки для суспільства ніж сплутування Комітетом «вакууму» з реальною господарською діяльністю чи «вакуум» з «вакуумом».

Прочитавши цю статтю я зрозумів, що таке в Рішенні: «дії … можуть призвести до сплутування …» . Це коли десь і колись, і  в майбутньому після прийняття Рішення  Відповідач продасть свої дослідження на українському ринку і отримає з цього доход (виручку).

 Звідки АМКУ може знати про таке майбутнє? Він все знає, навіть хто буде майбутнім Президентом України. Чи знає про це нинішній Президент України? Не знає і не хоче знати, оскільки не збирається висувати свою кандидатуру. Так я розумію його слова: «Я буду працювати одну каденцію».

Чи знає про своє таке майбутнє кожний з потенційних претендентів на цю посаду? Мріє, але не впевнений. Можу лише їм сказати: запитайте в АМКУ?