Як зробити українську АРМА справді європейською?

Процес реформування у країні, а особливо створення нових органів з цією метою ніколи не проходить без помилок, особливо в країнах що тільки розбудовують демократію.

Досить часто в даному контексті трапляються помилки в розрізі функціонування системи стримувань і противаг з одного боку та необхідності дотримання принципу єдності державного механізму. 

Принципи організації й діяльності органів публічної влади – це законодавчі відправні засади, ідеї, положення, які виступають базисом формування, організації та функціонування органів публічної влади. Принцип унітаризму або унітарної форми державного устрою у сфері державного будівництва означає відсутність у складі України будь-яких державоподібних утворень, єдність державного механізму і єдність системи законодавства. 

Європейський курс України привів до реформи інституту конфіскації та арешту майна у кримінальному провадженні. Зокрема, з цією метою було створено Національне агентство з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (АРМА). Агентство, є органом виконавчої влади зі спеціальним статусом. Модель структури Агентства побудовано за аналогом іноземних антикорупційних інституцій. 

За підтримки Антикорупційної Ініціативи ЄС в Україні (EUACI) групою міжнародних експертів було проведено незалежну зовнішню технічну оцінку АРМА, звіт за результатами якої надав низку рекомендацій щодо подальшого зміцнення інституційного та професійного потенціалу Агентства. Суть яких це те, що законодавцем  у процесі створення вказаного органу було не враховано саме принцип унітаризму, який можна було б закласти в КПК України. 

Для того щоб вдосконалити діяльність АРМА, слід розібиратися в питанні що відрізняє українське Агентство від його іноземних колег. І перше, що впадає в око, так це те, що одним з найважливіших факторів у механізмі роботи європейських антикорупційних органів є взаємодія всіх залучених, до процесу арешту, державних органів. Під таким кутом зору розглянемо найефективніші. 

Загалом, у Сполучених Штатах Америки, які мають тривалий успішний досвід конфіскації активів, пов’язаних із злочинною діяльністю, планування перед арештом активів є найбільш усталеною та виокремленою частиною процесу, якій приділяється все більше уваги. 

Для правильного розуміння цього підрозділу необхідно зауважити, що в Сполучених Штатах Америки застосовується три види конфіскації на федеральному рівні. 

Американська правова система передбачає різні засоби забезпечення кримінальної та цивільної конфіскації – заборонні та охоронні судові накази, а також ордер про накладення арешту, які допускають можливість передачі активу у володіння уряду, однак, це не є автоматичною складовою режиму забезпечення конфіскації і залежить від обставин конкретної справи. 

У новому Керівництві з питань конфіскації, виданим Секцією з питань боротьби з відмиванням злочинних коштів та питань повернення активів (MLARS) Департаменту юстиції США, питанням планування перед арештом присвячений окремий розділ. Документ містить загальні настанови для усіх служб, які є учасниками Програми конфіскації активів Департаменту юстиції США, припускаючи можливість встановлення відмінних правил за результатами обговорення з MLARS. 

Загальною настановою Керівництва в цій частині є необхідність виявлення та вирішення важливих фінансових та майнових питань, пов’язаних з управлінням арештованими активами, ще до їх арешту. І для цього всі причетні служби повинні мати напрацьовані внутрішні процедури. 

Керівництво підкреслює, що планування до арешту активів надає можливість Службі маршалів, яка відповідає за управління арештованими активами, а також іншим органам, відповідальним за арешт, управління чи розпорядження активами, провести фінансовий аналіз для визначення чистої (без обтяжень) вартості визначеного активу та проглянути питання власності та прав, які можуть призвести до затягування чи слугувати перешкодою для вчасного розпорядження активом після його конфіскації. Крім цього, цей механізм надає Службі маршалів достатньо часу спланувати свою роботу з відповідним активом, оцінити рівень можливих труднощів та визначити спеціальні вимоги до зберігання активу. 

У Керівництві наголошується на необхідності залучення прокурорами або іншими відповідними органами Служби маршалів якомога раніше, як тільки визначені активи, які швидше за все будуть арештовані. 

У Канаді стаття 9 (а) Закону про управління арештованими активами (Seized Property Management Act) передбачає надання Директоратом з управління арештованими активами, створений Міністерством публічних послуг та закупівель, консультативних та інших послуг щодо накладення обмежень на будь-які види майна. 

В рамках такого планування Директорат:

1. Здійснює фінансовий аналіз майна.

2. Надає рекомендації поліції щодо фінансової рентабельності процесу арешту.

3. Здійснює аналіз та оцінку щодо найкращого методу захисту та збереження вартості активу.

4. Здійснює оцінку вартості управління активом.

5. Координує надання таких послуг як переміщення, розміщення та перевірка активу у разі потреби. 

В свою чергу, Керівництво Служби публічного обвинувачення Канади зазначає, що оскільки Міністерство публічних послуг та закупівель є відповідальним за відшкодування збитків, спричинених рішеннями Генерального прокурора Канади, прийнятих в рамках Закону про управління арештованими активами, з працівниками Директорату з управління арештованими активами необхідно консультуватися у кожному випадку перед накладенням обмежень на майно, його арешт чи конфіскацію. Таке консультування дозволить поінформувати Директорат про майно, яке буде передане в його управління, а також надасть можливість працівникам Директорату прокоментувати проекти наказів та висловити своє бачення щодо виконуваності та доцільності застосування обмеження, арешту чи конфіскації. 

Французьке законодавство формально не передбачає такого механізму як планування перед арештом активів. Водночас, фактично, це частина щоденної роботи обох офісів – з пошуку активів – Платформи з ідентифікації кримінальних активів (PIAC), та офісу з управління активів (AGRASC). Фахівці Платформи з ідентифікації кримінальних активів на стадії розслідування збирають та звіряють інформацію щодо незаконних активів, власності та фінансових потоків. Вони повинні прогнозувати питання, які можуть постати після арешту активів, а тому проводять повне розслідування щодо законних та незаконних активів, особливо у справах де має місце арешт активів з перспективою вартісної конфіскації. Одразу після виявлення активів фахівці Платформи контактують з AGRASC для оцінки можливостей арешту активів. 

AGRASC також часто консультує суддів щодо доцільності та можливості застосування арешту. Після прийняття судових рішень AGRASC надає інформацію суддям з метою пошуку прагматичних підходів у справах, в яких арешти очевидно не призведуть до успішного розпорядження активом в майбутньому. 

У своєму Звіті про діяльність за 2017 рік AGRASC зазначає, що агентство отримує запити від поліції, прокурорів, та слідчих суддів з метою отримання порад щодо технічних та юридичних можливостей арешту активів у кримінальних справах. Також регулярно надається допомога щодо доцільності арешту активів, особливо в аспекті правових або операційних обмежень, які можуть негативно вплинути на здійснення подальшої конфіскації. В таких випадках AGRASC може або не може надати свої застереження в залежності від обставин, відображених в наданих матеріалах, або природи активів, які розглядаються. 

Окрема увага приділяється нерухомості, оскільки агентство добре знає про всі можливі складнощі, які можуть виникнути на стадії застосування арешту або виконання конфіскації, зокрема це стосується ідентифікації активів за кадастровим номером. Тому AGRASC закликає суддів та прокурорів залучати агентство у кожному випадку планування арешту нерухомого майна. Агентство також намагається оцінити усі правові обмеження, які можуть послабити можливість виконання подальшого рішення про конфіскацію. Особливої уваги, зокрема, потребують ситуації, коли нерухомість належить кільком співвласникам. Також агентство може звернути увагу прокурорів або слідчих суддів на зареєстровані застави. 

Таким чином, обидві інституції – PIAC та AGRASC – надають консультаційну та дорадчу допомогу слідчим органам та суддям, в тому числі, на стадії підготовки до арешту активів.

Законодавство України прямо не передбачає такого інструменту як планування перед арештом активів у кримінальному провадженні, хоча окремі положення законодавчих актів презюмують необхідність проведення певного аналізу перед ініціюванням цього заходу забезпечення кримінального провадження. 

Якщо повернутись до аналізу законодавства та практики щодо діяльності АРМА то варто означити наступне. Стаття 170 Кримінального процесуального кодексу України (КПК) передбачає завдання та мету арешту майна. Так, завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. В залежності від мети арешту Закон передбачає низку критеріїв щодо власника та вартості майна, щодо якого може бути накладений арешт, його зв’язку з вчиненим кримінальним правопорушенням. 

Також закон передбачає певні гарантії від застосування надмірних заборон та обмежень користування та розпорядження майном (частини 11 та 12 статті 170 КПК). 

В свою чергу слідчий суддя або суд при вирішенні питання про арешт майна повинен, серед іншого, врахувати можливість використання майна як доказу (якщо його пропонується арештувати як доказ), можливість спеціальної конфіскації, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб. 

Стаття 100 КПК, яка врегульовує питання зберігання речових доказів і документів та вирішення питання про спеціальну конфіскацію, передбачає різні шляхи поводження з речовими доказами, що не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді  у вигляді предметів, великих партій товарів, зберігання яких через громіздкість або з інших причин неможливо без зайвих труднощів або витрати по забезпеченню спеціальних умов зберігання яких співмірні з їх вартістю, а також речові докази у вигляді товарів або продукції, що піддаються швидкому псуванню. 

Результати роботи Агентства повністю залежить від співробітництва з правоохоронними органами і на сьогоднішній момент, це односторонній вплив. Для максимальної ефективності необхідні законодавчі зміни, які будуть направлені на дотримання певного алгоритму, який включає АРМА у процес ще на начальних етапах арешту:

1. Планування перед арештом активів.

Метою планування перед арештом активів визначається забезпечення роботи усіх причетних підрозділів, як однієї команди для того, аби конфіскація активів працювала як дієвий, а також ефективний з точки зору затрат правоохоронний та відповідний публічному інтересу інструмент. Планування надає уряду можливість приймати обґрунтовані рішення щодо питань, пов’язаних з фінансовим результатом арешту, конфіскації активів та їх управління, а також по усіх питаннях, які мають значення для можливості уряду якомога ефективніше розпоряджатися активами після їх конфіскації. 

2. АРМА повинна бути обов’язковим учасником кримінального провадження.

Для збільшення ефективності і результативності є нагальна необхідність долучати Агентство до судового процесу. Наразі зараз, є непоодинокі випадки передачі до АРМА майна яким неможливо управляти, оскільки воно не введено у цивільний оборот. В таких випадках передача цілісних майнових комплексів відбулася, як нерухомості.

Крім того, одним із завдань АРМА також є надання роз’яснень, методичної та консультаційної допомоги слідчим, детективам, прокурорам та суддям з питань, пов’язаних з виявленням, розшуком, проведенням оцінки та управлінням активами.

3. Можливість подачі від Нацагентства клопотання до прокуратури та суду у разі некоректної ухвали, що унеможливлює подальше управління АРМА арештованим активом.

За досвідом окремих країн щодо планування перед арештом активів, можна зробити висновок, що дана концепція єдності є найефективнішою моделлю. 

На національному рівні застосовується декілька підходів до планування перед арештом активів в залежності від встановлених цілей цього інструменту. Загальними є цілі запобігання втрати активу, забезпечення його правильного арешту та подальшого належного управління ним.

Поряд з цим, в основу планування закладається ще й прагматичний підхід, який полягає у запобіганні надмірним витратам держави на управління арештованим активом та прийняття на себе зобов'язань, пов'язаних із активом. Застосування цього підходу може бути ускладненим у країнах, де прокурори та правоохоронні органи не наділені певним рівнем дискреції при ініціюванні або вирішенні питань щодо арешту активів, або де такий підхід не закріплений в законодавстві. 

Отже випливає логічна потреба у плануванні арешту активів слідчим та/або прокурором до та в процесі підготовки клопотання про арешт майна. З одного боку, це може свідчити про відсутність гострої та термінової потреби у закріпленні такого планування на законодавчому рівні. 

Однак, з іншого боку, коло повноважень прокурора та слідчого у кримінальному провадженні визначені КПК. Проблемним аспектом у цьому контексті може бути відсутність чіткого обов’язку слідчого чи прокурора ініціювати формальний процес планування та здійснювати його із залученням АРМА, про доцільність участі якого свідчать кращі міжнародні практики, описані вище. Тому включення до КПК норми про обов’язок прокурора та слідчого здійснювати планування арешту активів, у певних випадках із обов’язковим залученням АРМА, є доцільним. Участь у цьому процесі АРМА випливає з його ролі як українського офісу з менеджменту активів, відповідні функції та повноваження якого закріплені в КПК та Закону про АРМА. 

Найбільш оптимальним інструментом правового регулювання планування перед арештом активів є спільний наказ Генпрокуратури України, АРМА та органів досудового розслідування щодо їх співпраці у процесі планування. Потенційно проблемними моментами щодо затвердження такого спільного наказу є згадана вище відсутність законодавчо закріпленого обов’язку прокурора та слідчого ініціювати формальний процес планування, а також небажання прокуратури та органів досудового розслідування розголошувати відомості досудового розслідування. 

Компромісним способом вирішення проблемного аспекту щодо відсутності законодавчо закріпленого обов’язку ініціювати формальне планування, до внесення відповідних законодавчих змін, може виступати закріплення у спільному наказі дискреції прокурора щодо запуску процесу планування. Більше того, у разі відсутності законодавчих змін саме планування рекомендується проводити в менш формалізованому форматі консультацій. 

Щодо змісту планування арешту активів, то загалом важливим є охоплення ним як мінімум чотирьох наступних складових:

1. Загальна оцінка активу - прогнозний час перебування активу під арештом, доцільність застосування обмеження права користування, якісні та кількісні характеристики активу, можливість реалізації активу на стадії управління, потреби в залученні фахівців на стадії управління, потреби в спеціальних умовах зберігання активу, можливий суспільний резонанс чи публічна увага до арешту активу.

2. Юридичний аналіз  активу – відповідність активу критеріям для арешту майна КПК та можливість його арешту, визначення кола осіб, які мають права на актив (в тому числі реальних та бенефіціарних власників), яким чином доцільно обмежити їх права, реєстраційні дані щодо активу, наявність застав чи інших обтяжень.

3. Фінансовий аналіз активу - попередня оцінка вартості активу, попередній розрахунок вартості та рентабельності управління ним.

4. Спільне напрацювання стратегій та порад щодо усунення чи мінімізації проблем та ризиків, виявлених в рамках кожного з перелічених вище компонентів, напрацювання та спільна реалізація відповідних заходів,  вибір правильного моменту для арешту активів. 

Приклади іноземних інституцій, що ведуть роботу по боротьбі з корупційними злочинами, демонструють роботу різних відомств на спільний результат із максимальною взаємодією. Законодавча база висвітленого досвіду роботи структур подібних за своїм функціональним наповненням до українського АРМА побудована таким чином, що діяльність кожного органу сприяє стовідсотковій реалізації кожного судового рішення, яке в рамках того ж законодавства є реальним до виконання.