Хто такі посадові особи юридичної особи публічного права

14 жовтня 2014 року році було прийнято Закон України "Про запобігання корупції". Закон не є досконалим, про що було вказано багатьма правниками одразу після його прийняття.

14 жовтня 2014 року році було прийнято Закон України «Про запобігання корупції» (далі Закон) який визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила усунення наслідків корупційних порушень. Відповідно до Перехідних положень цього Закону він почав діяти у квітні 2015. Тобто, наразі історія юридичної дії даного Закону становить вже майже 3,5 роки, що дає можливість проаналізувати існуючі проблеми вже не шляхом теоретичного моделювання, а через дослідження конкретних явищ, правозастосовних практик, узагальнивши отриманий результат. 

Закон не є досконалим, про що було вказано багатьма правниками одразу  після його прийняття. Водночас, його важливість для регулювання суспільних відносин, а також очікуваний позитивний вплив на подальший розвиток суспільства, змушують нас більш глибоко зануритись в його сутність, спробувати з’ясувати його логіку і дух. Вперше на законодавчому рівні формалізується поняття «корупція», визначаються корупційні правопорушення і правопорушення пов’язані з корупцією, запроваджується відповідальність за їх вчинення. Законом визначається, що за корупційні правопорушення в залежності від наслідків застосовуються дисциплінарна, цивільна і кримінальна відповідальність. За правопорушення пов’язані з корупцією застосовується дисциплінарна і адміністративна відповідальність. 

За роки новітньої історії України, корупція пронизала всі щаблі суспільних відносин, проникла у всі соціальні групи, завдала колосальної шкоди суспільству, його розвитку, устоям держави, державним інституціям і без перебільшення стала загрозою для формування українського демократичного суспільства. Корупція повністю домінує в політичній сфері, але так само існує і в побутовій сфері. Тому регулюючі механізми Закону стосуються всіх ланок суспільних відносин від самого низу до самого верху. Зважаючи на серйозні санкції які можуть наступити для особи за порушення антикорупційного законодавства необхідно чітко визначити суб’єктів на яких поширює дію Закон. 

Однією із існуючих проблем, які виникають при визначенні кола осіб на яких поширює дію Закон є визначення посадової особи юридичної особи публічного права. Частиною 2 статті 81 Цивільного кодексу України встановлено, що юридична особа публічного права створюється на підставі розпорядчого акту Президента, органу державної влади чи місцевого самоврядування. Таким чином, до юридичних осіб публічного права відносяться і всі державні підприємства, оскільки створені на підставі розпорядчого акту органу державної влади. Розглянемо особливості визначення посадових осіб юридичної особи публічного права саме на прикладі державного підприємства, як найбільшому різновиді юридичної особи публічного права.

Відповідно до ст.3 Закону суб’єктами на яких поширюється його дія є в тому числі і посадові особи юридичної особи публічного права, в тому числі і посадові особи державного підприємства. В самому Законі відсутня правова дефініція поняття «посадова особа юридичної  особи публічного права». Відсутнє таке визначення і в інших законах України. Водночас, Закон покладає суттєві заборони, обмеження і обов’язки на посадових осіб юридичних осіб публічного права прирівнюючи їх до осіб уповноважених на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування. Згідно з приписами Закону посадові особи юридичних осіб публічного права мають суттєві обмеження в таких питання як отримання подарунків, спільній роботі з близькими особами, володінні корпоративними правами тощо. В разі виникнення потенційного чи реального конфлікту інтересів посадова особа юридичної особи публічного права зобов’язана негайно повідомити про це свого безпосереднього керівника і вжити заходів визначених Законом для його врегулювання. Посадова особа юридичної особи публічного права зобов’язана подавати електронну декларацію особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування і фактично постійно перебуває у стані фінансового моніторингу з боку держави. За невиконання чи несвоєчасне виконання встановлених обмежень, заборон і обов’язків суб’єкт відповідальності в залежності від вчиненого правопорушення може бути притягнутий до дисциплінарної, цивільної, адміністративної і кримінальної відповідальності. 

11 серпня 2016 року Національне агентство з питань запобігання корупції (далі НАЗК) надало Роз’яснення щодо застосування окремих положень  Закону стосовно заходів фінансового контролю і затвердив їх своїм рішенням №3. Відповідно до п.3 даного Роз’яснення під «посадовими особами юридичних осіб публічного права» (відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону) слід розуміти працівників юридичних осіб публічного права, які наділені посадовими повноваженнями здійснювати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції. Визначальним при цьому є обсяг функцій (обов’язків) відповідного працівника. Так, адміністративно-господарські функції (обов’язки) - це обов'язки з управління або розпорядження державним, комунальним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальницьких, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо. Організаційно-розпорядчі функції (обов'язки) - це обов'язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, комунальних підприємств, установ або організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Слід зазначити, що працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні, виробничі (водій, швачка тощо) або технічні (друкарка, охоронник, оператор котельні тощо) функції, визнаються посадовими особами лише за умови, що разом із цими функціями, вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов’язки. Працівники патронатних служб, інші працівники державних органів, які виконують функції з обслуговування, можуть відноситися до посадових та службових осіб відповідно до підпункту «и» пункту 1 частини першої статті 3 Закону за умови відповідності зазначеним вище характеристикам. При цьому, у цілях визначення суб’єктів декларування, згідно із Законом, слід застосовувати вужче тлумачення і вважати службовими, посадовими особами – суб’єктами декларування лише тих працівників, на яких покладено відповідні обов’язки на постійній основі. Наприклад, наявність у посадовій інструкції працівника (спеціаліста, головного спеціаліста тощо) положення про те, що він може виконувати певні додаткові організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки на час відсутності керівника структурного підрозділу не є достатнім для того, щоб вважати такого працівника посадовою чи службовою особою, яка є суб’єктом декларування відповідно до Закону. Цей висновок не змінюється навіть в разі фактичного виконання таких обов'язків упродовж звітного періоду. Тобто в разі тимчасового виконання працівником організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків на час відсутності керівника підрозділу у звітному періоді у нього не виникає обов'язок подати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за цей період. 

Зазначене Роз’яснення неодноразово критикувалося окремими фахівцями, з посиланням на те, що ст. 11 Закону НАЗК надано повноваження надавати роз’яснення, методичну та консультаційну допомогу щодо застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Тобто, у ст. 11 ЗУ «Про запобігання корупції» відсутні повноваження Національного агентства з питань запобігання  корупції надавати роз’яснення з питань фінансового контролю. Водночас, відповідно до ч.1 ст.4 Закону НАЗК є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує  державну антикорупційну політику. А тому, при формуванні антикорупційної державної політики НАЗК може надавати рекомендації, консультації чи конкретизації з будь-яких питань запобігання корупції, при цьому не створюючи нових норм права, а лише уточнюючи їх. Звичайно, дані консультації, рекомендації чи конкретизації не мають імперативної сили, водночас, за відсутності чітких визначень їх доцільно застосовувати.

Ряд правників заперечують цю очевидну об’єктивну реальність і стверджують, що при визначенні кола посадових осіб державного підприємства слід керуватися виключно ч.3 ст.65 Господарського кодексу України. Відповідно до даної норми для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи. 

Чи є така конструкція правової норми достатньою щоб визначити коло посадових осіб юридичних осіб публічного права з точки зору застосування відносно них антикорупційного законодавства? Для відповіді на це питання проаналізуємо правові норми Господарського кодексу України.

Господарський кодекс України встановлює відповідно до Конституції України правові основи господарської діяльності (господарювання), яка базується на різноманітності суб'єктів господарювання різних форм власності. Господарський кодекс України має на меті забезпечити зростання ділової активності суб'єктів господарювання, розвиток підприємництва і на цій основі підвищення ефективності суспільного виробництва, його соціальну спрямованість відповідно до вимог Конституції України, утвердити суспільний господарський порядок в економічній системі України, сприяти гармонізації її з іншими економічними системами. Тобто, зазначений документ жодним чином не регулює питання запобігання корупції.

В  ст.65 Господарського кодексу України відсутнє визначення поняття «посадова  особа», а лише вказано, перелік осіб які у цілях управління підприємством є посадовими: керівник, головний бухгалтер, члени наглядової ради, виконавчого органу та інших органів управління  підприємства відповідно до статуту. Як у спеціальному так і у загальному законодавстві немає визначення «посадова особа юридичної особи публічного права». Тому тут не може діяти формула застосування загального законодавства у відповідній сфері, через відсутність врегулювання у спеціальному законодавстві яке її регулює .

Частина 3 ст. 65 Господарського кодексу України була прийнята у червні 2016 року шляхом прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо управління об’єктами державної та комунальної власності» №1405 – VIII. Саме цим законопроектом передбачалися зміни до управління державними підприємствами шляхом створення незалежних наглядових рад.

У зв’язку з цим, в березні 2017 року в п. а) ч.2 ст.3 ЗУ «Про запобігання корупції» були внесені зміни, де до суб’єктів на яких поширює дію Закон крім посадових осіб юридичних осіб публічного права додали ще й осіб, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку. Тобто, законодавець відокремив, посадових осіб юридичної особи публічного права і членів наглядових рад державних банків та державних підприємств. Але і ті і інші є суб’єктами на яких поширює дію Закон.

І останнє. Чи не найефективнішим механізмом зменшення рівня корупції в будь-якому середовищі є визначення корупційних ризиків і запровадження заходів з їх усунення. В Законі вказано, що ця робота повинна відбуватися постійно. Ідентифікація корупційних ризиків і впровадження заходів з їх усунення є найефективнішим превентивним антикорупційним механізмом. А тепер уявімо, що посадових осіб юридичних осіб публічного права почнуть визначати шляхом внесення їх переліку в Статут підприємства, установи чи організації. Тобто, не посада, задачі та функції посадовця стають визначальними при з’ясуванні його правового статусу, а лише знаходження його посади в Статуті. Є посада в Статуті – посадова особа, нема посади в Статуті не посадова особа. Очевидно, що такий підхід повністю суперечить Закону «Про запобігання корупції», бо створює глобальний корупційний ризик і фактично нівелює будь-яку превентивну антикорупційну систему, а тому для цілей реалізації Закону не може бути застосований. 

На сьогодні така позиція повністю підтверджується практикою Апеляційних судів різних областей які розглядали справи про адміністративні правопорушення за порушення норм фінансового контролю і порушення норм про врегулювання конфлікту інтересів. В даній категорії справ постанова апеляційної інстанції є остаточною і подальшому оскарженню не підлягає, а тому можна вже говорити про сталу практику правозастосування в цьому питанні. 

09.10.2017 Апеляційний суд міста Києва в судовому засіданні розглянув апеляційну скаргу скаржника у справі №761/20815/17 І прийшов до висновку, що начальник відділу державного підприємства яке є юридичною особою публічного права є посадовою особою даного підприємства і на неї покладено обов’язок в тому числі і своєчасно подавати електронні декларації. Причому, в апеляційній скарзі скаржник посилався на той факт, що згідно до Статуту його підприємства, посада начальника відділу не входить до переліку посад які займають посадові особи, а відповідно до ст. 65 Господарського кодексу України лише Статут визначає посадових осіб. Водночас, суд не прийняв до уваги зазначені доводи: «Таким чином, ОСОБА_3, обіймаючи посаду начальника відділу Державного підприємства, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», являючись суб'єктом відповідальності, на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», в порушення вимог ч. 1 ст. 45 даного Закону, пункту 2 частини першої Рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.06.2016 №2 «Про початок роботи системи подання та оприлюднення декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 15.07.2016 №958/29088 зі змінами, внесеними згідно з рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції № 1 від 18.08.2016, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19.08.2016 № 1153/29283, несвоєчасно, без поважних причин, подала щорічну декларацію за 2016 рік поза межами строку, визначеного Рішенням НАЗК, тобто 31.05.2017 року, у зв`язку із чим в її діях вбачаються ознаки адміністративного корупційного правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною 1 статті 172-6 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Доводи захисника Шила Є.П. та ОСОБА_3 про те, що вона не є посадовою особою юридичної особи публічного права, а відтак суб`єктом електронного декларування, є необгрунтованими. В силу своїх посадових обов`язків, як начальника відділу Дирекції  Державного підприємства, вона виконувала організаційно-розпорядчі функції (обов`язки). Наведене підтверджується роз`ясненнями НАЗК від 11 серпня 2016 року». 

10 травня 2018 року Апеляційний суд Запорізької області розглянув апеляційну скаргу скаржника у справі №33/778/263/18 і визнав головного інспектора відокремленого підрозділу державного підприємства посадовою особою юридичної особи публічного права. Причому, позиція захисту також базувалась на тому, що суб’єкт вчинення правопорушення насправді не є суб’єктом такого правопорушення, оскільки він не є посадовою особою державного підприємства. В апеляційній скарзі зокрема зазначалось: «особа яка займає посаду головного інспектора відокремленого підрозділу державного підприємства не відноситься до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Наявність у певної посадової особи лише організаційно-розпорядчих та/або організаційно повноважень які можуть застосовуватись нею виключно у межах очолюваного структурного підрозділу не дають підстав для висновку, що така особа може прирівнюватись до осіб уповноважених на виконання функцій держави».

Суд відхилив апеляційну скаргу і залишив без змін постанову суду першої інстанції який визнав винною посадову особу державного підприємства за вчинення дій в стані реального конфлікту інтересів. В обґрунтуванні прийнятого рішення суд зокрема зазначив: «відповідно до посадової інструкції головного інспектора, останній є посадовою особою державного підприємства, має у підпорядкуванні підлеглих та наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями. Головний інспектор зобов’язаний виконувати функції, характерні для професійної групи керівників вищої ланки управління». У сфері адміністративного управління, забезпечення безпеки, управління матеріальними та трудовими ресурсами, управління економікою та фінансами».

Таким чином, як ми бачимо, що  і в цій справі суд аналізує повноваження, функції  та посадові обов’язки, а не наявність чи відсутність даної посади у Статуті підприємства. 

10.09.2018 Апеляційний суд Донецької області розглядаючи справу №233/3656/18 визнав посадовою особою юридичної особи публічного права технічного директора комунального підприємства «Донецьктеплокомуненерго». В даній справі відсутні посилання на Статут і відсутній будь-який взаємозвязок який визначає головного інженера посадовою особою через те, що посада останнього зазначена в Статуті. 

21.09.2018 Апеляційний суд Одеської області розглядаючи справу № 522/2421/18 визнав посадовою особою юридичної особи публічного права на посаді начальника виробничого підрозділу служби матеріально-технічного забезпечення Одеського головного матеріально-технічного складу Регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця». В даній справі теж жодних згадувань про Статут, лише аналіз повноважень та функціоналу начальника виробничого підрозділу матеріально-технічного складу.

21.03.2018 Нетішинський міський суд Хмельницької області виніс обвинувальний вирок, відповідно до якого визнав винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ст. 366-1 (Декларування недостовірної інформації) Кримінального кодексу України за умисне неподання декларації особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування начальника відділу організації підготовки персоналу навчально-тренувального центру відокремленого підрозділу державного підприємства. Обґрунтовуючи обвинувальний вирок суд зокрема зазначив: «відповідно до посадової інструкції начальника відділу організації підготовки персоналу навчально-тренувального центру ВП Державного підприємства ОСОБА_2 виконував завдання, покладені на відділ, а саме: організаційного забезпечення навчання персоналу в навчально-технічному центрі, на робочих місцях у структурних підрозділах і спеціалізованих навчальних закладах за межами ВП Державного підприємства; забезпечення функціонування системи документування підготовки персоналу і складання відповідної звітної документації; керував діяльністю групи супроводу навчання (ГНС) на ВП ,групи супроводу навчання (ГНС) за межами ВП, що входять до складу підпорядкованого йому відділу щодо виконання покладених на них функцій. Таким чином, відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є посадовою особою юридичної особи публічного права, яка наділена повноваженнями здійснювати організаційно-розпорядчі функції, а саме керівництво окремою ділянкою роботи на ВП Державного підприємства та відповідно суб'єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції»». Начальника відділу було призначене покарання у виді штрафу в розмірі 2500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 42500( сорок дві тисячі п'ятсот ) грн., з позбавленням права обіймати посади з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування строком на один рік.

Посадові особи юридичних осіб публічного права дедалі частіше стають суб’єктами адміністративних правопорушень. В єдиному реєстрі судових рішень щодня збільшується кількість судових актів, де суди їх визнають винними і накладають стягнення. В переважній більшості мова йде про адміністративні правопорушення передбачені ст. 172-6 (Порушення вимог фінансового контролю) і ст. 172-7 (Порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів) Кодексу України про адміністративні правопорушення.  Відповідно до існуючої судової практики суди визнають посадовими особами публічного права начальників секторів, відділів, управлінь, дирекцій, цехів,  майстрів дільниць, лісничих, заступників директорів, директорів, генеральних директорів, бухгалтерів і головних бухгалтерів тощо, тобто працівників які займають посади, працюють в юридичній особі публічного права та виконують організаційно-розпорядчі чи/або адміністративно-господарські функції або обов’язки.