Деякі питання притягнення до адмінвідповідальності за статтями КпАП

Деякі питання притягнення до адмінвідповідальності за статтями 51(2) та 164(9) Кодексу України про адміністративні правопорушення

Статтею 51(2) Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КпАП) [1] передбачена відповідальність за незаконне використання об'єкта права інтелектуальної власності (літературного чи художнього твору, їх виконання, фонограми, передачі організації мовлення, комп'ютерної програми, бази даних, наукового відкриття, винаходу, корисної моделі, промислового зразка, знака для товарів і послуг, топографії інтегральної мікросхеми, раціоналізаторської пропозиції, сорту рослин тощо), привласнення авторства на такий об'єкт або інше умисне порушення прав на об'єкт права інтелектуальної власності, що охороняється законом.

Розглянемо деякі питання притягнення до адміністративної відповідальності в разі незаконного використання комп’ютерних програм.

Якщо незаконно використовувалась комп’ютерна програма, то при зазначенні у протоколі суті адміністративного правопорушення слід застосовувати терміни, визначення яких містяться в Законі України «Про авторське право і суміжні права» [2].

Наприклад, відповідно до статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [2] відтворення - виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер.

Отже, запис комп’ютерної програми в пам'ять комп’ютера та/або на диск для лазерних систем зчитування (компакт-диск) вважається відтворенням комп’ютерної програми.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [2] розповсюдження об'єктів авторського права і (або) суміжних прав - будь-яка дія, за допомогою якої об'єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об'єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об'єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором.

Таким чином, розміщення комп’ютерної програми в мережі Інтернет (відтворення) і надання можливості іншим особам здійснити її запис (скачати) вважається розповсюдженням комп’ютерної програми в розумінні Закону України «Про авторське право і суміжні права» [2].

Зі статті 51(2) КпАП [1] вбачається, що для притягнення до відповідальності за вказаною статтею необхідно встановити, щонайменше, наступне:

• яка саме комп’ютерна програма використовувалась;
• законно чи незаконно використовувалась комп’ютерна програма;
• в якій спосіб використовувалась комп’ютерна програма;
• яка особа є суб’єктом авторського права на комп’ютерну програму і чим це підтверджується.

Встановлення того, яка саме комп’ютерна програма використовувалась, необхідно для того, щоб точно визначити, який саме об’єкт права інтелектуальної власності використовувався, і чи не належить така комп’ютерна програма до тих, що можуть використовуватись вільно (на умовах вільної ліцензії).

Комп’ютерна програма може використовуватись законно, тому, якщо особа заперечує факт правопорушення, її вина має підтверджуватись доказами. У разі використання комп’ютерної програми лінійки 1С:Підприємство таким доказом може бути відповідь суб’єкта авторського права – ДП «Єврософтпром», в якій, наприклад, буде зазначено, що певній особі дозвіл на використання комп’ютерної програми не надавався.

Визначення певного способу використання комп’ютерної програми потрібно для того, щоб визначити суть правопорушення, оскільки у статті 51(2) КпАП [1]  застосовано термін «використання», а в Законі України «Про авторське право і суміжні права» [2] наведені способи використання (відтворення, розповсюдження тощо).

Якщо комп’ютерна програма не належить до такої, що може використовуватись вільно, суб’єкту авторського права на комп’ютерну програму завжди завдається шкода. У разі продажу контрафактного примірника комп’ютерної програми слід дотримуватись такого принципу: незаконний продаж одного контрафактного примірника комп’ютерної програми витісняє з ринку один ліцензійний примірник комп’ютерної програми. Для з’ясування точного розміру заподіяної шкоди треба встановити особу, яка є суб’єктом авторського права на комп’ютерну програму, і отримати від неї розрахунок заподіяної шкоди. У разі використання комп’ютерної програми лінійки 1С:Підприємство, розрахунок завданої шкоди може бути наданий ДП «Єврософтпром» на відповідний запит.

Встановлення розміру матеріальної шкоди є важливим і з точки зору правильної кваліфікації дій правопорушника. Якщо розмір збитків дорівнює або перевищує суму у розмірі 12 180 грн. (станом на 16.03.2015 р.), то є підстави для притягнення правопорушника не до адміністративної, а до кримінальної відповідальності за статтею 176 Кримінального кодексу України [4].

Статтею 164(9) КпАП передбачена відповідальність за розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, упаковки яких не марковані контрольними марками або марковані контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника, або номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [2] примірником твору є копія твору, виконана в будь-якій матеріальній формі. Отже, диск для лазерних систем зчитування із записом комп’ютерної програми є примірником такої комп’ютерної програми.

Порядок розповсюдження примірників комп’ютерних програм встановлено Законом України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних» [3].

Так, відповідно до статті 3 Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних» [3] розповсюдження на території України примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм та баз даних, а також їх прокат дозволяються лише за умови їх маркування контрольними марками.

Найпоширенішим правопорушенням, передбаченим статтею 164(9) КпАП [1], є розповсюдження примірників комп’ютерних програм, запис яких міститься на дисках для лазерних систем зчитування, упаковки яких не марковані контрольними марками. У цьому випадку кваліфікація дій правопорушника не викликає труднощів: якщо контрольна марка на упаковці примірника комп’ютерної програми відсутня, то це є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за статтею 164(9) КпАП [1]. Якщо на упаковці примірника комп’ютерної програми лінійки 1С:Підприємство контрольна марка є, але є сумніви щодо її справжності, встановити факт незаконного розповсюдження примірника комп’ютерної програми можна шляхом направлення відповідного запиту до ДП «Єврософтпром» або Державної служби інтелектуальної власності України. При цьому необхідно зазначити, що контрафактні примірники комп’ютерних програм лінійки 1С:Підприємство можна відрізнити від ліцензійних примірників за такими ознаками:

- невідповідність написів та маркувань на неробочій поверхні диску для лазерних систем зчитування ліцензійним зразкам; 
- відсутність на диску для лазерних систем зчитування коду IFPI та коду заводу-виробника; 
- наявність на одному диску для лазерних систем зчитування декількох комп’ютерних програм лінійки 1С:Підприємство; 
- наявність на одному диску для лазерних систем зчитування комп’ютерної програми лінійки 1С:Підприємство та комп’ютерних програм інших виробників;
- низька якість поліграфічних вкладень до диску для лазерних систем зчитування (їх колоратура, контрастність).

Примірники комп’ютерних програм лінійки 1С:Підприємство незаконно розповсюджуються, зазвичай, шляхом їх продажу. Якщо продаж примірників комп’ютерних програм здійснюється реалізатором, якому не належать контрафактні диски для лазерних систем зчитування, то цікавим у такому випадку є питання щодо кола осіб, які можуть бути притягнені до адміністративної відповідальності за статтею 164(9) КпАП [1]. На думку Верховного суду України правильним треба вважати такий підхід, коли до відповідальності притягуються і реалізатор, і суб’єкт підприємницької діяльності (власник, орендар торговельної точки, кіоску, відділу магазину тощо), якщо він організував незаконне розповсюдження. У разі коли правопорушення вчинив реалізатор, якому на праві власності належить контрафактна продукція, адміністративні матеріали мають готуватися щодо нього [5].

Необхідно також зазначити, що в разі встановлення того, що дії, передбачені статтею 164(9) КпАП [1], були здійснені особою, яка здійснила і запис комп’ютерних програм на диск для лазерних систем зчитування, то дії такої особи слід кваліфікувати додатково і за статтею 51(2) КпАП [1], оскільки запис комп’ютерної програми на диск для лазерних систем зчитування – це відтворення комп’ютерної програми в розумінні статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» [2].

Використані джерела інформації 
1. Кодекс України про адміністративні правопорушення;
2. Закон України «Про авторське право і суміжні права»;
3. Закон України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних»;
4. Кримінальний кодекс України;
5. Узагальнення застосування судами законодавства у справах про адміністративні правопорушення у сфері інтелектуальної власності (статті 51(2), 164(9) КпАП) (Верховний суд України, 01.01.2006 р.);
6. Кодекс України про адміністративні правопорушення: Науково-практичний коментар. Харків, ТОВ «Одисей, 2004 р.