Як діяти захиснику на підготовчому засіданні для успішного захисту?

Що може вчинити захисник для того, щоб провести підготовче судове засідання ефективно? Чи повертати обвинувальний акт?

Що найперше згадує захисник, коли дізнається про дату підготовчого судового засідання по кримінальному провадженню? Згадує, що треба багато встигнути, щоб ефективно використати можливості, які надає захиснику кримінальний процесуальний кодекс саме під час підготовчого судового засідання.

Які дії може вчинити захисник для того, щоб провести підготовче судове засідання ефективно? У чинному КПК не так багато статей щодо проведення підготовчого судового засідання, це лише статті 314-316 КПК. Отримавши обвинувальний акт, суд повинен призначити підготовче засідання протягом п’яти днів. Але, на практиці, за нашими спостереженнями, дата підготовчого засідання може призначатися і на наступний рік.

Для прикладу наведемо ухвалу судді Печерського районного суду міста Києва по справі 757/44929/19-к Отримавши 27.08.2019 року обвинувальний акт з додатками, суддя призначає підготовче судове засідання на 18.03.2020 року, але потім, мабуть у зв'язку з карантином, взагалі знімає кримінальну справу з розгляду без визначення наступної дати.

Чому так діють судді і чи є тут порушення? Беззаперечно, в  випадку довгої перерви між засіданнями відбувається порушення розумних строків розгляду кримінальних справ. Стаття 2 КПК чітко визначає завдання кримінального провадження, серед яких „забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування та судового розгляду”. В наведеному  прикладі судового рішення завдання КПК в частині забезпечення швидкого судового розгляду, на думку неупередженого спостерігача, не виконано.

Давайте спробуємо зрозуміти логіку суддів, чому деякі судді призначають підготовче судове засідання не протягом п’яти днів, як визначено у КПК, а пізніше? Дійсно, якщо кримінальний процесуальний кодекс прочитати та розтлумачити таким чином, що  отримавши обвинувальний акт суд повинен призначити, тобто визначити, дату підготовчого судового засідання протягом п’яти днів, а не провести підготовче засідання, тоді порушення відсутнє. Тому фігуранти деяких судових процесів невимушено згадують приказку нашого сусіда  „закон, що дишло”. Але, звісно, це є жарт.

Після отримання обвинувального акту, суд може прийняти один з двох варіантів що з цим актом робити: призначити справу до розгляду (пункт 5 частини 3 статті 314 КПК) або прийняти рішення про повернення обвинувального акту, якщо акт не відповідає вимогам КПК (пункт 3 частини 3 статті 314 КПК). Ці  варіанти застосовуються на практиці найчастіше.

Ми обговорили не всі рішення, які може прийняти суд, отримавши обвинувальний акт.  Можливим є ще варіант направити обвинувальний акт до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження цьому суду (пункт 4 частини 3 статті 314 КПК), але в цій статті ми обмежимося лише варіантами призначенням справи до розгляду або поверненням обвинувального акту прокурору.

Давайте розглянемо перший варіант, коли суд призначив судовий розгляд на підставі обвинувального акту.

В цьому випадку, на нашу думку, адвокат має перевірити, чи буде слухатися справа належним судом. Звертаємо увагу, це не питання визначення підсудності, яке розглядає суд до вирішення питання про призначення справи до розгляду, це питання складу суду, участі суддів або прокурорів, які (з тих чи інших причин та обставин) не мають прав або повноважень для здійснення своїх функцій у конкретному кримінальному провадженні. Це може стосуватися, наприклад, кримінальних проваджень стосовно неповнолітніх (чи є суддя „ювенальним суддею”), кримінальних проваджень стосовно державних діячів вищої ланки (чи збільшена кількість членів колегії суддів) тощо. 

Далі, коли суд призначив судовий розгляд на підставі обвинувального акту, учасники судового провадження мають можливість внести клопотання про здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту, як це передбачено пунктом 4 частини 2 статті 315 КПК. Це може бути і перелік осіб, які підлягають допиту за ініціативою сторони захисту. Це клопотання радимо адресувати суду в друкованому вигляді, і не тільки тому що відео- чи аудіо- фіксація можуть виявитися в подальшому нерозбірливими, а в першу чергу тому, що надрукований вигляд клопотання значно спростить суду технічну роботу та зменшить вірогідність технічних помилок при здійснені виклику цих осіб до суду (індекси, точні адреси, прізвища та ініціали, контактні телефони осіб).  Цю інформацію радимо також перевірити та уточнити адвокату самостійно, звісно, якщо виклик цих осіб для допиту в суді відповідає обраній стратегії та тактиці захисту.

Крім того, ця стадія процесу, підготовче провадження (як її визначає Глава 27 КПК) – це одна з можливостей для реалізації права адвоката на збір або на витребування доказів. Деякі авдокати, навіть, вважають що це остання така можливість. Дійсно, пунктом 4 частини 2 статті 315 КПК встановлено що з метою підготовки до судового розгляду суд розглядає клопотання учасників судового провадження про витребування певних речей чи документів. Але чи справді є ця можливість останньою для сторони захисту?

Принцип „favor defensionis” (принцип сприяння захисту) дозволяє лише стороні захисту, на відміну від сторони обвинувачення, подавати докази і пізніще. Фактично, на буть якій стадії кримінального провадження, до рішення апеляційної інстанції, до вступу вироку у законну силу. Крім цього, по новивиявленим обставинам - у відповідному передбаченому кодексом порядку. Згадаємо, що касаційний суд, на відміну від апеляційного суду, є судом „права, а не факту”, тому касаційний суд може лише перевірити чи взяли інші суди до уваги ті чи інші докази сторін та чому. 

Другий варіант – суд прийняв рішення про повернення обвинувального акту, акт не відповідає вимогам кодексу .

Перед тим, як розглянути це питання, доцільно згадати, а чи є реєстр матеріалів частиною обвинувального акту, чи він є невід'ємним додатком до нього? До обвинувального акта долучається реєстр матеріалів досудового розслідування. Доречі, у статті 317 КПК є згадка і про „інші матеріали”, надані суду під час судового провадження, які є „кримінальною справою”. Але про це поговоримо пізніше. Будемо вважати, що акт і реєстр це єдиний документ, і тоді доречним буде знайти також недоліки самого реєстру. Ця позиція неоднозначна, суди іноді вважають, що недоліки реєстру не впливають на відповідність обвинувального акту вимогам кримінального процесуального кодексу, однак найнастіше, якщо судді, все ж таки, приймають рішення про повернення обвинувального акта, то серед іншого також вказують і на недоліки реєстру.

Досить часто, формулюючи обвинувальний акт, слідчий або прокурор порушують принцип презумпції невинуватості, називаючи особу такою, що вчинила злочин, або такою, вина якої підтверджується такими-то доказами, забуваючи при цьому, по-перше, що суд в подальшому оцінює докази, але жоден доказ немає наперед встановленої сили згідно частини 2 статті 94 КПК. Крім цього, а особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав у законної сили, відповідно до положень статті 17 КПК та статті 62 Конституції України.

В обвинувальних актах, які суди повертають прокурорам, іноді слідчі копіюють зміст повідомлення про підозру, але повідомлення про підозру - це офіційне ознайомлення певної особи з наявністю в уповноваженого правоохоронного органу припущення про вчинення особою кримінально караного діяння, злочину, як і зміст обвинувачення до вироку суду, що беззапречно порушує презумпцію невинуватості особи. Це призводить „обвинувального ухилу акту„ в цілому. Іноді суддями береться до уваги наявний обвинувальний ухил обвинувального акта при прийнятті рішення про повернення акта. Серед інших підстав для повернення документа виділимо незазначення заданої шкоди, проведеної експертизи, завчасне зазначення доказів в якості наперед встановленого факту (що порушує принципи змагальності та неупередженості), незазначення або неточності в анкетних даних.

Серед  найчастіших підстав для повернення обвинувального акту - виклад фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими здійснено неповно, не конкретизовано, суперечливе, непослідовне; не вказана правова кваліфікація з посиланням на закон України про кримінальну відповідальність,  відсутнє посилання на відповідну норму закону, відсутнє обвинувачення по суті, а є лише копіювання з відповідної частини кодексу. 

Чи є неякісний обвинувальний акт „кроком” до виправдувального вироку?

Таким питанням, ймовірно, переймається кожен адвокат, подаючи клопотання про повернення обвинувального акту, тому ми радимо вдаватися до такого інструменту як повернення акту прокурору тільки тоді, коли прокурор не може виправити допущені помилки.

Крім цього, коли прокурор змінює обвинувачення, то цим порушує право на захист нашого клієнта. Фактично, змінене обвинувачення - це нове обвинувачення, від якого клієнт захищатися не може без відповідної підготовки, роз'яснення та усвідомлення суті обвинувачення та своїх прав.

Ми впевнені, рано чи пізно законодавець заборонить змінювати правову кваліфікацію або по-новому викладати фактичні обставини справи у обвинуваченні, крім виправлення технічних помилок. Маємо надію, що це станеться в близькому майбутньому. Нагадаємо, що в Сполучених Штатах Америки вже давно діє такий принцип, тому нерідко „виправданий не означає невинуватий”, як доповідали нам на тренінгах з підвищення кваліфікаціі адвокатів досвідчені прокурори цієї країни. 

Доцільність використання процесуального інструменту у вигляді повернення обвинувального акту.

Обвинувальним актом прокурор висуває обвинувачення особі -  це основний документ, що надає і особі, і її захиснику можливість зрозуміти, від чого обвинуваченому треба захищатися, відповідно до яких процесуальних кроків і тактичних заходів необхідно вдатися для найкращого захисту.

Тому кожен обвинувальний акт треба аналізувати з посиланнями на положення статті 291 КПК України, яка визначає вимоги до цього документа. Дуже часто слідчими та прокурорами не дотримується навіть така формальна вимога, як реєстраційний номер кримінального провадження, який у ході справи може змінюватися в з'вязку з виділенням чи об'єднанням проваджень. Описки недопустими в кримінальному провадженні, особливо, якщо людина обвинувачується в тяжкому чи особливо тяжкому злочині, тому що моральна шкода наноситься кожну мить, коли людина знаходиться під підозрою, тобто в статусі підозрюваного або обвинуваченгого, як це визначають численні рішення судів про відшкодування шкоди, завданої незаконним притягненням особи до кримінальної відповідальності.

Як ми вже казали, необхідно ретельно перевіряти анкетні дані обвинуваченої особи, свідків і потерпілих. В обвинувальному акті мають бути викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланнями на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Відсутність формулювання або неправильно сформульоване обвинувачення є основною причиною для повернення обвинувального акта —такі дані фігурують у більшості відсотків ухвал про повернення акту.  Справедливо буде зазначити, що тут є елементи суб'єктивізму, оціночного підходу, тому що кожна справа різна, немає абсолютно однакових кримінальних справ, відповідно й обвинувачення в кожній справі буде різне.

До обвинувального акта долучається ряд документів - реєстр матеріалів досудового розслідування, цивільний позов, якщо він пред’явлений під час досудового розслідування, розписки та інші документи. Чи має захисник право їх перевіряти та вказувати суду на їх недоліки? Вважаємо що так, тому що згідно частини 1 статті 47 КПК захисник і зобов'язаний використовувати засоби захисту передбачені кримінальним процесуальним кодексом та іншими законами, одним з таких засобів буде можливість поставити під сумнів те, що вимоги кодексу або закону виконано, наприклад, чи складені документи в порядку та у спосіб, які передбачені відповідними кодексами.

У підготовчому судовому засіданні суд першої інстанції визначає можливість призначення кримінального провадження до судового розгляду. Отже, у учасників підготовчого провадження та суду є всі повноваження для перевірки обвинувального акта на предмет дотримання вимог, встановлених кримінальним процесуальним законодавством. Варто скористатися цією можливістю у повному обсязі, тому що іноді суди проводять підготовче судове засідання незважаючи на неявку учасників.

Як ми дослідили раніше, суд перевіряє не тільки вимоги до обвинувального акта, а й вимоги до залучених додатків. Враховуючи, що статтею 291 КПК України та іншими статтями передбачено, що обвинувальний акт надсилається до суду з додатками, то право перевірки цих додатків є невід’ємною частиною права особи знати, від чого йому треба захищатися,  Крім цього, суд перевіряє обвинувальний акт в аспекті можливості призначення судового розгляду. Для повернення акту недоліки мають бути істотними і перешкоджати можливості здійснення судового розгляду. У цьому контексті є багато варіантів судової практики, отже, адвокатам необхідно переконувати суд у суттєвості таких недоліків у кожному окремому випадку.

Дозвольте навести цікаві приклади ухвал про повернення обвинувального акту (винесені як першою, так і апеляційною інстанціями) за участю автора. У справі 759/3074/16-к подія, яка інкримінується нашому підзахисному, доречі, за дуже рідкою сттатею 206 КК України, відбулася у травні 2015 році.

Суд першої інстанції на підготовчому судовому засіданні 17.03.2016 року повернув обвинувальний акт прокурору http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/56509009

Прокурор, не погодившись, подав апеляційну скаргу, але вона була спочатку залишена без руху, наданий час на усунення недоліків прокурору, потім все ж таки була прийнята до розгляду.

В задоволенні апеляційної скарги, яку подав прокурор, рішенням апеляційного суду від 30.05.2016 року було відмовлено, ухвалу районного суду, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні з додатками повернуто прокурору залишено без змін, а апеляційну скаргу старшого прокурора відділу прокуратури - без задоволення, чим підтверджена законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про повернення акту http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/58044222

Лише 20.09.2017 року (тобто через 2 роки 4 місяці від дати події) обвинувальний акт був прийнятий до розгляду іншим суддею.

На даний час пройшло вже майже 5 років з дати внесені відомості до ЄРДР спливають строки притягнення до кримінальної відповідальності, але рішення першої інстанції ще не винесено. Судовий розгляд триває.

Чи доцільно оскаржувати ухвалу про повернення обвинувального акту у апеляційної інстанції? Апеляційна інстанція, начебто, „ставить крапку” в поверненні обвинувального акту, проте, це не заважає суду першої інстанції після скасування ухвали про повернення акту, повернути його прокурору ще раз або повернути декілька разів.

Розглянемо для прикладу одну з ухвал Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19 грудня 2019 року. Апеляційна палата суду, серед іншого, зазначила, що обвинувальний акт не може містити тверджень про вчинення кримінального правопорушення іншими особами, щодо яких досудове розслідування ще не завершене і здійснюється в іншому кримінальному провадженні. Це також доцільно враховувати захисникам. 

А якщо обвинувальний акт по суті скопійований з повідомлення про підозру?

В цьому випадку він має бути повернутий прокурору. Дійсно, нерідко причиною для повернення обвинувального акта ставало те, що прокурори копіюють повідомлення про підозру, при цьому навіть забувають замінити формулювання «підозрюється» на «обвинувачується».

Типовими порушеннями сторони обвинувачення є по-перше, несформульоване обвинувачення; по-друге, відсутні або неправильно сформульовані реквізити обвинуваченої особи; по-третє, суттєві недоліки реєстру матеріалів досудового розслідування; по-четверте, допущено неналежне вручення обвинувального акта і додатків, відсутні або викликають сумніви розписки сторони захисту.

Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав у рішеннях  позицію про те, що на стадії вручення підозри може і не бути достатньої кількості доказів, проте в подальшому обвинувальний акт повинен бути посилений доказами, достатніми для обвинувачення особи в інкримінованому злочині. Така позиція, зокрема, у рішеннях ЄСПЛ «Ващенко проти України», «Kuopila проти Фінляндії» та інших.

Це далеко не все, на що слід звертати увагу адвокатам під час підготовчого судового засідання у кримінальному провадженні.  В наступних статтях ми зупинимося на важливості розгляду скаг захисту в порядку статті 303 КПК у підготовчому судовому засіданні.

Автори: Колесник Ганна, Свєтлічний Ігор