Зобов’язати Мінфін видати ліцензію на проведення лотерей: позиція ВАСУ

Видача Мінфіном ліцензії на провадження діяльності з випуску та проведення лотерей. Чи є повноваження суб’єкта владних повноважень (Мінфіну) при сукупності факторів дискреційними?

Суть справи: Позивач (ТОВ)звернувся до Відповідача (Мінфін) із заявою про видачу ліцензіїна провадження діяльності з випуску та проведення лотерей (миттєвілотереї, інші лотереї) додавши відповідні документи.

В свою чергу, Відповідач відмовивПозивачу у задоволені його заяви виходячи з наступного:

1) не розроблений нормативно-правовийакт (ліцензійні умови провадження господарської діяльності з випуску тапроведення лотерей), яким буде визначено перелік документів, необхідних дляотримання адміністративної послуги (ліцензії на провадження господарськоїдіяльності з випуску та проведення лотерей) та які повинні додаватись до заявипро її отримання;

2) не визначено розміру плати за видачуліцензії на провадження господарської діяльності з випуску та проведеннялотерей.

Однак Позивач, розцінивши наведене зточки зору протиправної бездіяльності відповідача, звернувся з адміністративнимпозовом до суду.

16.11.2016 р. Вищий адміністративний судУкраїни, розглядаючи справу № 826/26553/15 (ЄДРСРУ №62962021) дійшов наступного висновку.

Суспільні відносини у сфері ліцензуваннявидів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарськоїдіяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їхліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність запорушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльностірегулює Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від02.03.2015 року № 222-VIII (далі - Закон № 222), який набрав чинності28.06.2015 року.

До набрання чинності Законом № 222 діялиЛіцензійні умови провадження господарської діяльності з випуску та проведеннялотерей, затверджені наказом Державного комітету України з питань регуляторноїполітики та підприємництва, Міністерства фінансів України від 12.12.2002 року №128/1037 (надалі - Ліцензійні умови), які були розроблені на виконання ЗаконуУкраїни «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.2000року № 1775-ІІІ, який втратив чинність на підставі Закону № 222.

На даний час, Ліцензійні умови до цьогочасу не визнані такими, що втратили чинність.

У той же час, на сьогодні, на виконанняЗакону № 222, нові Ліцензійні умови відповідною постановою Кабінету МіністрівУкраїни не затверджені.

Відповідно до пункту 1 Положення проМіністерство фінансів України, затвердженого Указом Президента України від08.04.2011 року № 446/2011 (далі - Положення), Мінфін України є головниморганом у системі центральних органів виконавчої влади з формування тазабезпечення реалізації державної фінансової, бюджетної, а також податкової імитної політики (крім адміністрування податків, зборів, митних платежів тареалізації податкової і митної політики), політики у сфері державногофінансового контролю, казначейського обслуговування бюджетних коштів,бухгалтерського обліку, випуску і проведення лотерей, організації та контролюза виготовленням цінних паперів, документів суворої звітності, видобутку,виробництва, використання та зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінногокаміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінногокаміння, їх обігу та обліку, у сфері запобігання і протидії легалізації(відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму.

Основними завданнями Мінфіну України є,крім іншого, формування та забезпечення реалізації державної політики у сферіказначейського обслуговування бюджетних коштів, бухгалтерського обліку, випускута проведення лотерей, організації та контролю за виготовленням цінних паперів,документів суворої звітності, видобутку, виробництва, використання тазберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного камінняорганогенного утворення та напівдорогоцінного каміння, їх обігу та обліку, усфері запобігання і протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержанихзлочинним шляхом, або фінансуванню тероризму (абзац 3 пункт 3 Положення).

ВАЖЛИВО: Мінфін Українивідповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює ліцензуваннядіяльності суб'єктів господарювання у випадках, передбачених законодавством(підпункт 61 пункту 4 Положення).

Також, згідно постанови КабінетуМіністрів України від 05.08.2015 року № 609 «Про затвердження переліку органівліцензування та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов КабінетуМіністрів України», Мінфін визначено органом ліцензування господарськоїдіяльності з випуску та проведення лотерей.

Підпунктом 1 частини 2 статті 6 Закону №222 встановлено, що орган ліцензування для цілей цього Закону за відповіднимвидом господарської діяльності отримує та розглядає заяву разом з документами,подання яких до органу ліцензування передбачено законом, і за результатом їхрозгляду приймає рішення про залишення заяви про отримання ліцензії безрозгляду, відмови у видачі ліцензії чи про видачу ліцензії (в електронній форміта/або на паперовому носії), оформлення, переоформлення та видачу іншихдокументів, що стосуються сфери повноважень органу ліцензування.

Перелік документів, які подаються дляодержання ліцензії визначено статтею 11 Закону № 222.

Відповідно до частини другої статті 19Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування,їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та успосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

ВАЖЛИВО: Отже,відповідач, як орган державної влади, зобов'язаний був діяти лише у порядку,встановленому законом, а саме, отримавши заяву позивача разом з документами,подання яких до органу ліцензування передбачено законом, розглянути їхта прийняти одне з трьох передбачених законом рішень: рішення прозалишення заяви про отримання ліцензії без розгляду, відмови у видачі ліцензіїчи про видачу ліцензії.

Оскільки відповідач не здійснив належнийрозгляд заяви позивача, він допустив протиправну бездіяльність щодо не прийняттярішення стосовно заяви ТОВ про видачу ліцензії на випуск та проведення лотерей.

У зв'язку з наведеним, правильними євисновок про визнання бездіяльності Відповідача протиправною.

Стосовно зобов'язання Мінфіну вчинитидії, а саме прийняти рішення щодо заяви ТОВ про видачу ліцензії, то саме цейспосіб захисту є, у даному випадку, належним та необхідним для захиступорушеного права позивача на розгляд його заяви у встановленому порядку.

По-перше, перелік документів,які подаються для одержання ліцензії визначено статтею 11 Закону № 222 і, яквстановлено судами попередніх інстанцій, позивач надав їх Мінфіну разом іззаявою про видачу ліцензії.

По-друге, для вирішення споруналежить звернутись до практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ),рішення якого є джерелом права та обов'язковими для виконання Україноювідповідно до статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположнихсвобод (далі - Конвенція), суди при розгляді справ зобов'язані враховуватипрактику ЄСПЛ як джерело права відповідно до статті 17 Закону України «Провиконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

У рішенні Європейського суду з правлюдини від 07.07.1989 року у справі «Тре Тракторер протиШвеції» (Tre Traktцrer Aktiebolag v. Sweden) Європейський Судвизнав, що ліцензія є майном в сенсі статті 1 Першогопротоколу Конвенції, оскільки має економічну цінність від якої залежить роботасуб'єкта підприємництва та рівень його прибутку.

У рішенні від 20.10.2011 року «Рисовський проти України» ЄСПЛ підкресливособливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі,коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає натакі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повиннідіяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державніоргани покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилятьпрозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимутьюридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майновіінтереси. Згідно з пунктом 71 вказаного рішення державні органи, які невпроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні матиможливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконаннясвоїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатисяна саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вонистосуються.

З урахуванням зазначеного, ВАСУ дійшоввисновку, що суб'єкти господарювання не можуть бути позбавлені права назвернення до органу державної влади із заявою про видачу ліцензії та отриматиїї належний розгляд через незабезпечення державою впровадження певних процедурдля реалізації закріпленого законом права на отримання ліцензії. А відповідачу зв'язку з неприйняттям Кабінетом Міністрів України нових ліцензійних умов тане встановлення розміру плати за ліцензії не повинен мати можливості уникативиконання своїх обов'язків.

Отже, відсутність ліцензійних умов,затверджених Кабінетом Міністрів України на виконання нового Закону № 222, тане встановлення розміру плати за ліцензії не звільняє відповідача відобов'язку, встановленого Конституцією України, діяти лише у встановленомузаконом порядку та здійснити належний розгляд заяви позивача про видачуліцензії.

Стосовно втручання судом у дискреційніповноваження органів влади.

Суд апеляційної інстанції розглядаючидану справу дійшов висновку про неможливість втручання в дискреційніповноваження відповідача, а отже, не знайшов правових підстав для задоволенняпозовної вимоги щодо зобов'язання Мінфіну прийняти рішення про видачу ТОВліцензії, а також видати ТОВ ліцензію, оскільки це є виключною компетенцієювідповідача.

Однак ВАСУ з цим не погодився виходячи знижчевикладеного.

Під дискреційним повноваженням  слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган,приймаючий рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду -тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимихрішень  те, яке він вважає найкращим за данихобставин (Ухвала ВАСУ від 29.09.2016 року посправі № 522/6069/14-а (№ в ЄДРСРУ 61821829) та від 16 листопада 2016 р. справа № К/800/17306/16, К/800/17393/16).

Поняття дискреційних повноваженьнаведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнятаКомітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційнимиповноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративнийорган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободоюрозсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимихрішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведенняантикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції Українивід 23.06.2010 року № 1380/5 передбачено, що  дискреційніповноваження - сукупність прав та обов'язків органів державноївлади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функційдержави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсудвизначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, якеприймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількохваріантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом,проектом нормативно-правового акта.

ВАЖЛИВО: Дискреційніповноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектахнормативно-правових актів такими способами:

1) за допомогою оціночних понять,наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …","у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави абомісцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бутиприйнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо;

2) шляхом перерахування видів рішень, щоприймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави абомісцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншогорішення або шляхом часткового визначення таких підстав;

3) шляхом надання права органу (особі,уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) привиявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи неприймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;

4) за допомогою нормативних приписів, щомістять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що недозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативногоприпису або правові наслідки застосування такого припису.

Стосовно дискреційних повноважень, ВАСУ,за наслідками аналізу вказаних положень, зазначає, що такими є повноваженнясуб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами,кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, якізакріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

(!!!)У такому випадку дійсно суд не можезобов'язати суб'єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантівповедінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач,кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Натомість, у цій справі, відповідачпомилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки у разінастання визначених законодавством умов, відповідач зобов'язаний до вчиненняконкретних дій - розглянути заяву позивача у встановленому законом порядку,а за умови відповідності заяви та доданих до неї документів вимогамзаконодавства - прийняти рішення про видачу ліцензії. Підставою для залишеннязаяви без розгляду, або для відмови у видачі ліцензії можуть бути лишевизначені Законом № 222 обставини.

Відповідач не наділений повноваженнямиза конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд - розглянути заяву,або ж ні; прийняти рішення про надання ліцензії, або ж рішення про відмову у їїнаданні. Визначальним є те, що у кожному конкретному випадку звернення суб'єктагосподарювання із заявою про видачу ліцензії, з урахуванням фактичних обставин,існує лише один правомірний варіант поведінки суб'єкта владних повноважень.

Підставою для відмови у прийнятті такогорішення можуть бути лише визначені законодавством обставини. Відповідач ненаділений  повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти навласний розсуд - видати розпорядження, або відмовити у його виданні, існує лишеодин правомірний варіант поведінки (Ухвала ВАСУ від04.08.2016 року по справі № 806/639/15 (№ в ЄДРСРУ 59664417)).

Отже, повноваження відповідача у спірнихправовідносинах не є дискреційними, у зв'язку з чим рішення суду апеляційноїінстанції необхідно змінити, виключивши з її мотивувальної частини висновкищодо наявності у Мінфіну дискреційних повноважень у спірнихправовідносинах.  Також, необхідно виключити висновки апеляційного судупро відсутність правових підстав для прийняття рішення про видачу ТОВ ліцензії,оскільки відповідач у спірних правовідносинах не приймав рішення про відмову увидачі ліцензії. Касаційна скарга позивача у відповідній частині вимог єобґрунтованою.

Також, повноваження Мінфіну у спірнихправовідносинах не можна віднести й до виключних, як це зазначено у рішеннісуду апеляційної інстанції та у касаційній скарзі Мінфіну.

Відповідач вважає свої повноваженняприймати рішення про залишення заяви про отримання ліцензії без розгляду,відмови у видачі ліцензії чи про видачу ліцензії виключними, з огляду на те, щотакі повноваження надані Законом № 222 лише органу ліцензування.

Проте, у вказаному законі, як і взаконодавстві загалом, не вказано про «виключність» повноважень Мінфіну щодоприйняття рішення щодо надання ліцензії.

До того ж, виключність повноважень, зогляду на положення статей 55, 124 Конституції та статті 2 Кодексуадміністративного судочинства України, жодним чином не впливає на можливістьоскарження відповідних рішень, дій чи бездіяльності у порядку адміністративногосудочинства.

ВАЖЛИВО: Колегія суддівзазначає, що такий спосіб захисту, як зобов'язання позивача прийняти конкретнерішення, як і будь-які інші способи захисту застосовується лише за наявностінеобхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи.

Відповідно до статті 19 КонституціїУкраїни органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадовіособи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, щопередбачені Конституцією та законами України.

Правовий порядок в Україні ґрунтуєтьсяна засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що непередбачено законодавством.

Частиною 2 статті 55 Конституції Українипередбачено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чибездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування,посадових і службових осіб.

Згідно з частиною 3 статті 124Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір.

Відповідно до статті 2 Кодексуадміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства єзахист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичнихосіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державноївлади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб,інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основізаконодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхомсправедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до практики Європейськогосуду з прав людини право особи на суд передбачає можливість отримати не лишеформальний захист (визнання і підтвердження порушених прав), але й фактичнийзахист (тобто дійсне й ефективне поновлення порушених прав).

Пунктом 2 частини 4 статті 105 Кодексуадміністративного судочинства України  передбачено, що адміністративнийпозов може містити вимоги про зобов'язання відповідача - суб'єкта владнихповноважень прийняти рішення або вчинити певні дії.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволенняадміністративного позову суд може прийняти постанову про зобов'язаннявідповідача вчинити певні дії.

Отже, аналіз наведених норм дає колегіїсуддів підстави для висновку, що кожному гарантується право на оскарження всуді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.

(!!!) При цьому, адміністративнийсуд, з урахуванням фактичних обставин, зобов'язанийздійснити ефективне поновлення порушених прав, а не лише констатувати фактнаявності неправомірних дій. Для цього адміністративний суднаділений повноваженнями, зокрема, щодо зобов'язання відповідача вчинити певнідії, або ж прийняти рішення, і це прямо вбачається з пункту 2 частини 4 статті105 та пункту 3 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства.

У випадку невиконання обов'язкувідповідачем, за наявності визначених законом умов, у суду виникають підставидля ефективного захисту порушеного права позивача шляхом, зокрема, зобов'язаннявідповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, абошляхом зобов'язання прийняти рішення. Це цілком узгоджується з положеннямипункту 2 частини 4 статті 105, пункту 3 частини 2 статті 162 Кодексуадміністративного судочинства.

В свою чергу,  в РішенніКонституційного суду України від 01.12.2004 р. по справі № 1-10/2004 розкривається поняття "охоронюваний законом інтерес", щовживається  в частині  першій статті 4 Цивільного процесуальногокодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку зпоняттям "права",  треба розуміти як прагнення  до користування конкретним   матеріальним   та/або  нематеріальним   благом,   як зумовлений  загальним   змістом   об'єктивного  і    прямо    не опосередкований  у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є  самостійним об'єктом  судового  захисту  та  інших  засобівправової  охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб,які не суперечать Конституції і  законам України,  суспільнимінтересам,  справедливості,  добросовісності, розумності та іншимзагальноправовим засадам.

Більше того, у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 Верховний СудУкраїни вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним татаким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльністьсуб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежноговиконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, аздійснювалося примусове виконання рішення.

Зокрема, у пункті 145 рішення від 15листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаногоКоролівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93)[1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана нормагарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав ісвобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вонивиражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

ВАЖЛИВО: Суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правовогозахисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державномуорганові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавативідповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деякусвободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконаннясвоїх зобов'язань.

Крім того, Суд указав на те, що задеяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всієюсукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національногоправового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" заКонвенцією та надавали відповідне відшкодування.

Зміст зобов'язань за статтею 13 такожзалежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засібзахисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним".

Отже, "ефективний засіб правовогозахисту" у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновленняпорушеного права і одержання особою бажаного результату.

Згідно зі статтею 17 Закону України"Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з правлюдини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду якджерело права.

Аналіз зазначених норм, у їхвзаємозв'язку зі статтями 2, 6 Кодексу адміністративного судочинства України, свідчить про те, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого фактупорушення прав, свобод чи інтересів позивача, що зумовлює необхідність їхвідновлення належним способом у тій мірі, у якій вони порушені. Зміст вимогадміністративного позову, як і, відповідно, зміст постанови, має виходити зпотреби захисту саме порушених прав, свобод та інтересів у цій сфері.

ВАЖЛИВО: Однак, як ібудь-який інших спосіб захисту, зобов'язання відповідача прийняти рішення можебути застосовано судом за наявності необхідних та достатніх для цього підстав.Це означає, що належним є такий спосіб захисту, який гарантуєпоновлення саме порушеного  права.

ТОВ звернулось до відповідача із заявоюпро видачу ліцензії на випуск та проведення лотерей, тобто з метою реалізаціїправа на підприємницьку діяльність, що гарантовано Конституцією України.

Порушеному праву позивача напідприємницьку діяльність, яка ліцензується, кореспондує обов'язок відповідачанадати ТОВ відповідну ліцензію за умов, передбачених Законом № 222.

Оскільки ефективним засобом захиступорушеного права у розумінні статті 13 Конвенції є забезпечення відновленняпорушеного права і одержання особою бажаного результату, то судове рішення маємістити зміну обсягу прав та забезпечення їх примусової реалізації, томувисновок суду першої інстанції про зобов'язання відповідача прийнятирішення про видачу ТОВ ліцензії є ефективним засобом захисту порушеного права.