БЕБУ та кримінально-процесуальний примус до сплати податків

Які ж ризики закладено у проєкті закону, чи зменшиться «тиск на бізнес», і чи дійсно він дозволить якісно розмежувати підслідність між правоохоронними органами?

Слід звернути увагу на редакцію статті 212 ККУ (ухилення від сплати податків) - збільшується розмір санкції (штрафів) за ч.1,2 цієї статті, але це не головне. Найбільш цікавим є той факт, що суттєвій смисловій редакції піддано частину четверту цієї статті, яка звільняє особу від відповідальності у разі сплати нею податків та фінансових санкцій, пені. В запропонованих змінах 3959-1 зникає з ч. 4 статті 212 ККУ уточнення, що зазначені податки та фін. санкції повинна сплатити саме та особа, яка притягається до кримінальної відповідальності. Новий зміст ч. 4 статті 212 – особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо до притягнення її до кримінальної відповідальності сплачено (!) податки... (аналогічна ситуація у змінах до ч. 4 статті 212-1 «сплачено єдиний внесок»). Виникає питання ким має бути сплачено ці податки?

Відповідь на прикладі: влітку цього року ДФС (податкова міліція) рапортувала, що службові особи суб’єкта підприємницької діяльності, який функціонує на ринку постачання та збуту газу, впродовж 2015-2018 років шляхом неправомірного відображення у податковому та бухгалтерському обліках фінансово-господарських операцій ухилилися від сплати податків на суму понад 672 млн грн., при цьому ДФС забезпечено відшкодування несплачених податків, пені та штрафних санкцій на загальну суму 1,1 млрд грн. Шляхом аналізу судового реєстру нескладно знайти цей «результат» - через ухвалу Печерського районного суду м. Києва (757/37465/21-к) про звільнення від кримінальної відповідальності головного бухгалтера АТ «Укртрансгаз» (засновник НАК Нафтогаз України) за злочин, передбачений ч. 3 ст. 212 КК України, на підставі ч. 4 ст. 212 КК України у зв`язку зі сплатою податків та відшкодуванням державі шкоди, завданої їх несвоєчасною сплатою. При цьому суд звільнив головного бухгалтера АТ «Укртрансгаз» від кримінальної відповідальності на підставі того, що відомостями інтегрованої картки платника податків АТ «Укртрансгаз» підтверджена сплата податків, а також відшкодування шкоди, заподіяної державі їх несвоєчасною сплатою, а також листами ЦМУ ДПС по роботі з ВПП. Отже, особа, яка притягалась до кримінальної відповідальності сама не сплачувала нанесені збитки, їх сплатила за неї юридична особа (АТ «Укртрансгаз»). До речі щодо цього прикладу, якщо більш ретельно передивитись судовий реєстр, то операції по яких було донараховано податки, були з підприємствами з ознаками фіктивності (справа 640/20596/18 щодо оскарження ППР) і можливо були пов’язані не з метою ухилення від сплати податків головним бухгалтером, а з іншою, більш корисливою метою – розкрадання коштів і зовсім іншими особами, але питання зараз не про те. У цій справі збитки було сплачено юридичною особою (і ще не відомо з яких джерел, чи не з порушенням 87.3 ПКУ), хоча диспозиція поточної редакції ч. 4 ст. 212 ККУ вимагає щоб збитки було сплачено саме особою, яка притягається до кримінальної відповідальності. Тим більше Конституція визначає, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (ст. 61).

Влітку цього року деякими народними депутатами вже піднімалось питання, що ДФС, через можливе протиправне застосування ч. 4 статті 212 ККУ, формує свої «значні» показники. За даними самої ДФС у 2020 році таких клопотань про звільнення від кримінальної відповідальності було 57, відшкодовано – 1,1 млрд. грн. за 7 міс. 2021 – 41 клопотання, відшкодовано 1,9 млрд. грн. Отже, запропонованими змінами 3959-1 лише легалізується механізм звільнення особи від кримінальної відповідальності, коли сплата податків здійснюється юридичною особою (а можливо навіть і іншими особами), але, як правильно зазначено у зауваженнях Головного юридичного управління ВР - це деіндивідуалізує юридичну відповідальність особи.

Чи варто застосовувати правовий механізм у кримінальному законодавстві, що буде сприяти відшкодуванню нанесених збитків? Очевидно, що так, державі та суспільству треба не мільярдні суми недоїмки і багаторічні судові процеси, а реальне відшкодування збитків. Але, чи готове нормативне підґрунтя до правильного (справедливого) застосування такого механізму і чи буде досягнута така мета запропонованими змінами в 3959-1? Очевидно, що ні, хоча б з таких міркувань: органи ДПС досі вдаються до самостійного визнання господарських операцій нереальними, висновки ревізорів в актах перевірок ґрунтуються на припущеннях (іноді домислах), за хибність яких ревізори не несуть жодної відповідальності; зареєстрована в ЄРПН податкова накладна (безумовність податкового кредиту з ПДВ, стаття 201.10 ПКУ) дає право на податковий кредит платнику ПДВ; платник ПДВ не несе відповідальності за діяльність контрагента (позиція Верховного Суду).

Як наслідок, із запропонованими змінами 3959-1 в ч. 4 статті 212 ККУ бізнес може отримати легалізований кримінально-процесуальний примус до сплати податків, а саме: БЕБ буде мати своїх аналітиків, можемо припустити, що аналітики отримають статус учасника кримінального провадження в якості спеціаліста. Аналітик складе аналітичний продукт про несплату податків (у формі довідки чи висновку), оскільки їх види, форма, структура та строки створення визначаються БЕБ, можна припустити, що це буде аналог акту перевірки за структурою. На підставі аналітичного продукту реєструється кримінальне провадження (у даному випадку БЕБ буде охоче «перетягувати» на себе поле діяльності ДПС та митниці позбавивши їх монопольного права контролю). Після реєстрації кримінального провадження, очевидно будуть застосовані заходи його забезпечення (тимчасовий доступ, вилучення, арешт тощо) – задля «психологічної» підготовки бізнесменів до «добровільної» сплати податків. Після вказаних дій може слідувати пропозиція застосувати ч. 4 ст. 212 ККУ, в обсягах «узгодженої» суми податків для сплати. В результаті таких непродуманих новел в ККУ реальний бізнес (який має активи і кому є що втрачати) отримає лише підвищений тиск, який неможливо буде навіть оскаржити адміністративному в суді.

Дивно, що законотворці не переймаються головною смисловою проблемою статті 212 ККУ, яка передбачає відповідальність за ухилення від сплати (!) податків. Порядок сплати податків та зборів встановлюється Податковим кодексом або законами з питань митної справи для кожного податку окремо (ст. 35 ПКУ), у встановлений податковим законодавством строк (ст. 38 ПКУ – виконання податкового обов’язку). Відповідно ухиленням від їх сплати є порушення такого встановленого порядку. Коли ж іде мова про приховування бази оподаткування (її розмиття), застосування схем протиправної мінімізації (шляхом укладення удаваних угод) – це у всьому світі вже давно називається «ухиленням від оподаткування», а підзаконними актами визначаються хоча б ознаки таких схем.

Відсутність комплексного бачення податкових проблем у вітчизняних законотворців лише породить чергового монстра з кримінально-процесуальним механізмом на озброєнні, який задля виконання показників (відшкодування коштів по кримінальним провадженням) буде жахати бізнес і потенційних інвесторів відповідно.

Окремо слід звернути увагу на так зване розмежування в проєкті 3959-1 підслідності БЕБ щодо статті 191 ККУ (Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем). Тут взагалі суцільна правова невизначеність. Так, у запропонованій редакції 3959-1 детективи БЕБ здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбаченого ст. 191 ККУ (якщо предметом кримінального правопорушення є бюджетне відшкодування). Згідно Податкового кодексу бюджетне відшкодування – це процес - відшкодування від'ємного значення податку на додану вартість. В доктрині кримінального права предмет злочину має матеріальну природу у вигляді певної речі об’єктивного світу, наприклад, гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення, як правило, злочинець не просто на нього впливає, а з приводу (стосовно) саме цього предмета вчиняє злочин. Отже, визначення предметом злочину «бюджетне відшкодування», тим більше через ст. 216 КПК, породить лише неправильну практику застосування статті 191 ККУ, оскільки злочинною метою в даному випадку є заволодіння сумою податку на додану вартість, яка в свою чергу може бути перерахована на рахунок платника податку у банку та/або в рахунок сплати грошових зобов’язань, та/або погашення податкового боргу такого платника податку з інших платежів. Натомість законотворці вже мабуть заготували претензії до суддів, які будуть виправдовувати осіб за цією статтею.

У підсумку: народження такої «дитини» як БЕБ, має відбуватись лише у стерильних нормативних умовах, з чітким розумінням його потенційної поведінки. На жаль 3959-1 говорить про те, що до поведінки БЕБ вже закладається реалізація кримінально-процесуального примусу для реального бізнесу – «добровільно-примусово» сплачувати податки, а для тіньового – мати можливість ухилитись від відповідальності через формальну неузгодженість у законодавстві.