Визначення дискримінаційної реклами за ознакою статі

8 січня 2022 року набувають чинності зміни до Закону України «Про рекламу»

Ці зміни стосуються визначення дискримінаційної реклами та окремо дискримінаційної реклами за ознакою статі. Чому це важливо, що змінилось й ні – розглянемо детальніше.

Поняття «дискримінація» не нове в законодавстві України.

Дискримінація, згідно з Законом України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», - це ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними, зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. Закон України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» надає визначення «дискримінація за ознакою статі». Там же у ст. 6 прямо зазначено, що дискримінація за ознакою статі забороняється. Аналогічно вказано у ч.2 ст.8 Закону України «Про рекламу» про заборону дискримінаційних тверджень у рекламі.

Разом з тим, до теперішнього часу саме визначення «дискримінаційної реклами» та «дискримінаційної реклами за ознакою статі» в профільному законодавстві було відсутнє та запроваджено лише зараз відповідно до Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про рекламу» щодо протидії дискримінації за ознакою статі» від 10.09.2021 року №1750-ІХ (Закон №1750), який набуває чинності 8 січня 2022 року. 

Вбачається певна дискримінація в тому, що «дискримінаційна реклама за ознакою статі» виділяється серед інших видів дискримінаційної реклами, вам не здається?! 

Так, Закон №1750 доповнює Закон України «Про рекламу» наступними визначеннями:

«Дискримінаційна реклама – реклама, що вміщує чи використовує твердження та/або зображення, які є дискримінаційними за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками щодо особи та/або групи осіб». Звертає на себе увагу, що дане визначення охоплює широкий перелік ознак та дублює їх з наведеного вище визначення «дискримінації». 

«Дискримінаційна реклама за ознакою статі – реклама, що:

- містить твердження та/або зображення щодо інтелектуальної, фізичної, соціальної чи іншої переваги однієї статі над іншою та/або щодо стереотипності ролі чоловіка та жінки, що пропагує принизливе та зневажливе ставлення;

- принижує гідність людини за ознакою статі;

- демонструє насильство за ознакою статі;

- використовує зображення тіла людини (частини тіла) виключно як сексуального об’єкта з метою привернення уваги споживача та/або посилання (слова, звуки, зображення) на сексуальні стосунки, що не стосуються рекламованого продукту чи способу його споживання». Тут важливо звернути увагу, що мова не йде про дискримінацію тільки щодо жінок, оскільки «стать» є жіноча і чоловіча, та є окремі кейси, коли зображення чоловіка в рекламі було визнано дискримінаційним. 

Слід погодитись, що для юридичної науки та практики термінологічна визначеність має велике значення. Це можна побачити на окремому прикладі: як обґрунтовано рішення суду за позовом до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (ДПСС) про визнання протиправним та скасування рішення ДПСС про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу (Рішення Окружного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року у справі №640/13153/19). Цим рішенням позов задоволено частково та рішення ДПСС скасовано. Окрім складної процедури доказування, про що мова буде йти нижче, через відсутність визначення «дискримінаційної реклами за ознакою статі» поважний суд звернувся за цим визначенням аж до Конвенції Організації Об`єднаних Націй про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок, де міститься визначення поняття «дискримінація щодо жінок» (однак стать буває чоловіча і жіноча, а конвенція трохи про інше). 

Щодо порядку доказування, дійсно, для ухвалення рішення про визначення реклами такої, що містить твердження, які є дискримінаційними за ознакою статі, багато заінтересованих сторін має здійснити багато дій. 

ДПСС є державним органом, що уповноважений здійснювати контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами. Наразі основні норми, якими керується ДПСС, це абз. 3 та абз. 5 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу», згідно з якими у рекламі забороняється вміщувати твердження, які є дискримінаційними. Постанова КМУ «Про затвердження Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів» від 2 вересня 2015 р. № 667 (пп. 21 п. 6) та Постанова КМУ «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу» від 26 травня 2004 р. № 693 (п. 15) передбачають право ДПСС призначати експертизу для зʼясування обставин, що мають значення для справи та якщо для розгляду окремих питань вимагаються спеціальні знання. 

В разі отримання від громадян, організації чи в результаті власної перевірки, інформації про рекламу, ДПСС звертається до спеціальних організацій за проведенням експертизи такої реклами на предмет наявності ознак дискримінації: до Індустріального Гендерного Комітету з Реклами, громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу», а також іноді до Експертної ради з питань запобігання та протидії дискримінації за ознакою статі при Міністерстві соціальної політики України. Окремо слід зазначити, що повноваження вказаних ГО та статус наданих ними експертних висновків завжди оспорюється рекламодавцями при передані спору до суду і суд кожного разу досліджує їх статути, їх висновки, їх обґрунтування тощо. В цілому, суди погоджуються, що експертні висновки є результатом правомірно проведених експертних досліджень та ДПСС обґрунтовано посилається на них при ухваленні своїх рішень. 

Чому ще законодавче визначення дискримінаційної реклами важливе. Наразі єдиний документ, який містить базові поняття щодо дискримінаційної реклами за ознакою статі» - це Стандарт «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» (СОУ 21708654-0020-2011). Це детальний продуманий документ, який визначає основні критерії визначення дискримінаційної та недискримінаційної реклами за ознакою статі. Основний його недолік - він має рекомендаційний характер. При розгляді в суді спорів між рекламодавцями і ДПСС, рекламодавці заявляють, що не погоджувались виконувати його, тому його положення не розповсюджується на спірну реклама (і приносять висновок мистецтвознавчого дослідження, який містить зовсім інші висновки щодо змісту реклами). 

На жаль, Закон №1750 не вносить змін щодо обсягу відповідальності рекламодавців за поширення дискримінаційної реклами. Наразі передбачено штраф у розмірі пʼятикратної вартості розповсюдженої реклами, однак якщо рекламодавці не повідомляють її, в такому разі розмір штрафу сягає всього 1700 грн та 5100 грн. На наше переконання, ризик застосування такого штрафу не мотивує, не виховує і не лякає рекламодавців перед ухваленням рішення про випуск реклами в світ. Розмір штрафу є несумірними із зусиллям ДПСС, громадських організацій та небайдужих громадян у боротьбі проти розповсюдження в Україні дискримінаційної реклами.