О коррупции, аудиторской проверке и двойственном правовом статусе НБУ: коллизии законодательства

      По информации, опубликованной на сайте НБУ, данная аудиторская проверка проводилась по требованию МВФ в связи с «громкими» заявлениями о непрозрачности деятельности НБУ. Проверка осуществлялась по Международному стандарту  сопутствующих услуг 4400.     http://www.bank.gov.ua/Inf_mat/Pres_service/2009/perevirka_021009.pdf

      Казалось бы, на первый взгляд,  все ясно: согласно требованию МВФ известная аудиторская фирма подтвердила то, что не обнаружила формальных или неформальных связей между представителями НБУ и коммерческими банками, которые получали финансирование НБУ или участвовали в валютных интервенциях в IV квартале 2008 года, т.е., другими словами, подтвердила, что не обнаружила коррупции в деятельности НБУ. Можно снять шляпу перед такой формулировкой: ведь, согласитесь, есть разница между «коррупция не обнаружена» и «коррупции не было». И даже если коррупция была, то аудитор всегда может сказать, что НБУ предоставил ему не все данные, поэтому коррупция  не  была обнаружена. По большому счету, это аудиторское  заключение ни о чем и нужно только МВФ.

     Вопрос - в другом: на каком основании между НБУ и ООО «Эрнст энд Янг Аудиторские услуги» был заключен договор о проведении аудиторской проверки/предоставлении аудиторских услуг? Если НБУ – субъект хозяйствования, то проблемы нет. Субъект хозяйствования вправе заключать любые договоры, не противоречащие закону. А если у НБУ иной правовой статус?

      В соответствии со ст. ст. 9, 70 Закона Украины «О Национальном банке Украины» внешний аудит годового отчета Национального банка может проводиться на основании решения Совета НБУ. Очевидно, что в нашем случае такого решения не было, поскольку предметом  проверки  не был годовой отчет. Проведения других внешних аудиторских проверок и/или предоставления НБУ сопутствующих аудиторских услуг Закон Украины «О Национальном банке Украины» не предусматривает.

       Согласно ст. 3 Закона Украины «Об аудиторской деятельности» аудит представляет собой проверку данных бухгалтерского учета и показателей финансовой отчетности субъекта хозяйствования. Аудитор может предоставлять также сопутствующие услуги  в рамках Закона Украины «Об аудиторской деятельности», который распространяется исключительно на субъектов хозяйствования (ст.ст. 1, 3 указанного Закона).

        Является ли Национальный банк Украины субъектом хозяйствования?

        НБУ имеет двойственный правовой статус (орган государственного управления с элементами субъекта хозяйствования), но, на мой взгляд, субъектом хозяйствования НБУ не является.  

       Во-первых,  субъектами хозяйствования признаются лица, которые осуществляют хозяйственную деятельность (ст. 55 ХК Украины), т.е. деятельность в сфере общественного производства, направленную на изготовление и реализацию продукции, выполнение работ или оказание услуг стоимостного характера (ст. 3 ХК Украины). Действительно, с одной стороны, НБУ может совершать определенные сделки с коммерческими банками, государством, платить налоги и т.п.; но, с другой стороны, основной функцией Национального банка является обеспечение стабильности денежной единицы Украины – гривны (ст. 99 Конституции Украины). Национальный банк Украины – это центральный банк Украины, особый центральный орган государственного управления (ст. 2 Закона Украины «О Национальном банке Украины»). При этом, государство, органы государственной власти не являются субъектами хозяйствования (п. 2.5 Классификации организационно-правовых форм хозяйствования ДК 002:2004, утвержденной Приказом Госкомитета Украины по вопросам технического регулирования … от 28.05.2004 г.  № 97, п.1. Приказа Госкомстата Украины от 25.06.2004 г. № 401).

       Во-вторых, Национальный банк, обладая властными полномочиями по отношению к коммерческим банкам, является юридическим лицом публичного права (ст. 167 ГК Украины, ст. 4 Закона Украины «О Национальном банке Украины»). Следует отметить, что согласно ст. 81 ГК Украины юридическое лицо не может быть одновременно юридическим лицом частного права и юридическим лицом публичного права, поскольку у них разные правовые статусы, разный порядок создания и т.п. Ни Хозяйственный кодекс, ни Гражданский кодекс не регулирует правовой статус Национального банка, что предусмотрено ст. 335 ХК Украины, ст. 81 ГК Украины.                 

    В-третьих, должностные лица Национального банка являются государственными служащими и к ним применяется Закон Украины «О государственной службе» в части, не противоречащей Закону Украины «О Национальном банке Украины» (ст. 64 Закона Украины «О Национальном банке Украины»). Согласно ст. 1 Закона Украины «О государственной службе» государственная служба в Украине  - это  профессиональная  деятельность лиц, которые занимают должности в государственных органах, а не в субъектах хозяйствования.

     В-четвертых, субъект хозяйствования должен иметь учредительные документы  (ст. 57 ХК Украины): учредительный договор и/или устав. Устав НБУ был утвержден Постановлением Президиума Верховного Совета Украины от 7.10.1991г. № 1605-XII. Однако согласно п.3. переходных положений Закона Украины «О Национальном банке Украины» указанное постановление Президиума Верховного Совета Украины утратило силу. Учредительного договора о создании НБУ нет. Другого Устава НБУ ни  Верховная Рада Украины, ни Президент, ни Совет НБУ не могли утверждать по определению, поскольку у них нет таких полномочий. Более того, Устав НБУ вообще не предусмотрен Законом Украины «О Национальном банке Украины». Может ли субъект хозяйствования осуществлять деятельность без учредительных документов? А если осуществляет, то является ли он субъектом хозяйствования?

      В-пятых, если НБУ – субъект хозяйствования, то каким нормативно-правовым актом регулируется прекращение деятельности НБУ, если ни в Конституции Украины, ни в Законе Украины «О Национальном банке Украины», это прямо не предусмотрено? А ХК, ГК Украины содержат отсылочные нормы на специальное законодательство, регулирующее правовой статус НБУ(юридических лиц публичного права)? В Конституции Украины указан порядок формирования и отзыва органов управления НБУ, но не прекращения деятельности НБУ. В ст. 39 Устава НБУ, который в настоящее время утратил силу, указывалось, что деятельность НБУ прекращается по решению Верховной Рады Украины. Поскольку сейчас органы управления НБУ формируются совместно Верховной Радой Украины и Президентом Украины, то не думаю, что Верховная Рада правомочна теперь самостоятельно прекратить деятельность НБУ.

      Таким образом, НБУ не является субъектом хозяйствования и, следовательно, порядок проведения внешнего аудита  должен регулироваться Конституцией Украины и Законом Украины «О Национальном банке Украины», в которых не предусмотрено проведение аудита НБУ за IV квартал календарного года по требованию МВФ. Соглашения между Кабинетом Министров и Национальным банком Украины по обслуживанию траншей МВФ  по программе «стенд-бай» также не могут быть основанием для внешнего аудита НБУ, поскольку не могут противоречить закону. Поэтому проведение аудиторской проверки, которая не предусмотрена Законом Украины «О Национальном банке Украины», и расходование на это денежных средств со стороны НБУ  выглядит, по крайней мере, спорным.

        Нельзя также забывать, что НБУ осуществляет сертификацию аудиторов, которые осуществляют аудиторскую проверку банков, временных администраторов и ликвидаторов банка (ст. 7 Закона Украины «О Национальном банке Украины»). Поэтому сложно говорить о  независимости аудиторов, как это делает Национальный банк. 

        Кроме этого, в Украине контроль за выполнением законов в сфере борьбы с коррупцией осуществляется  Верховной Радой Украины и Комитетом Верховной  Рады Украины по вопросам борьбы с организованной преступностью и коррупцией, а надзор за соблюдением законодательства о коррупции входит в компетенцию прокуратуры (ст.ст.16, 17 Закона Украины «О борьбе с коррупцией»). Примечательно, что ни МВФ, ни КМУ, ни НБУ даже не подумали о том, что более логичными были бы результаты не аудиторской, а - прокурорской проверки об отсутствии коррупции в деятельности должностных лиц НБУ в вопросе финансирования коммерческих банков в IVквартале 2008 года  или - соответствующее решение суда, вступившее в законную силу.

      Довольно показателен факт, что МВФ в качестве условия предоставления кредита потребовал проведения независимой аудиторской, а не какой-либо иной  проверки.  Это говорит о том, где мы живем и насколько международные финансовые институты доверяют государственным органам Украины.

       Как говорится, искали коррупцию, «а получилось как всегда».

       Думаю, что назрела необходимость внесения существенных изменений в правовой статус НБУ (орган государственного управления с элементами субъекта хозяйствования), призванных устранить двойственность этого статуса, потому что  сейчас НБУ, когда ему выгодно, это орган государственного управления, когда нет – субъект хозяйствования.