Авторські блоги та коментарі до них відображають виключно точку зору їхніх авторів. Редакція ЛІГА.net може не поділяти думку авторів блогів.
06.07.2018 13:00
Критика формального подхода в публичных закупках
Тимур МихайловАдвокат АТ "Скляренко, Сидоренко та партнери"
О формальном подходе в тендерах
Критика формального подхода в публичных закупках
Еще с советских времен во всех отраслях экономики и общественной жизни, которые связаны с применением права и государственным регулированием, доминирует формальный подход. Позитивизм переходил в нормативизм. Государственную службу охватывал бюрократизм. Форма подменяла содержание.
Со времен независимости нашей страны данный тренд только усилился и распространился на все сферы отношений между человеком или бизнесом, с одной стороны, и государством – с другой. При этом ущерб, причиненный сугубо формальным подходом в государственных (публичных) закупках, едва ли не самый крупный по сравнению с другими сферами этих отношений.
Внедрение системы ProZorro несколько уменьшило коррумпированность сферы государственных (публичных) закупок. В то же время ProZorro дает только прозрачность и не является гарантией честности в ходе закупок, следовательно воровать стало немного сложнее.
Схемы, с помощью которых осуществляется разворовывание, не тайна или эксклюзив – они большей частью состоят в:
– закреплении в тендерной документации требований под определенного исполнителя/продавца (например, точные технические параметры или размеры оборудования),
– указании в ней чрезмерного количества запрашиваемых документов (а правильный/полный перечень сообщается участнику, который "должен" выиграть),
– дискриминационном подходе при проверке соответствия квалификационным критериям (учитываем мелкие недостатки одного участника и закрываем глаза на подобные недостатки другого участника).
Таким образом, прибегая к таким действиям, заказчик (тендерный комитет) может "протянуть" участника, который дает взятку, или участника, которого определило заранее соответствующее лобби. При этом объявление о проведении закупки сознательно публикуется в ProZorro на минимально возможное время, чтобы участники не успели подать жалобу относительно положений тендерной документации.
Очевидно, что главной причиной этого является человеческий фактор. Действительно, было бы лучше в руководство всех государственных органов и предприятий, их тендерных комитетов нанять честных людей с нулевой толерантностью к коррупции. Соглашаемся, что тендерные комитеты, являющиеся коллегиальными органами, должны быть независимы, в первую очередь, от собственного руководства. Однако понимаем, что нельзя нанять людей из другой среды, чем украинское общество, как сейчас часто говорят "взять с Марса". Следовательно, нивелировать так называемый человеческий фактор возможности нет.
Второй после человеческого фактора причиной существования вышеуказанных схем является применение формального подхода в ходе публичных закупок. Именно формальный подход дает возможность дисквалифицировать из-за несоответствия тендерной документации участника, предложившего меньшую цену (а она меньше, поскольку участник не заложил в ее расчет взятку). Не загрузил ненужную справку – отклонить, нет всех листов трудовой книжки в подтверждение наличия работников – отклонить, нечетко отсканирован протокол о назначении директора – отклонить.
В нашей практике были случаи, когда заказчик предусматривал загрузку в составе предложения ДСТУ, то есть общеизвестного государственного стандарта. Предложения участников, у которых не вышло найти текст соответствующего стандарта, отклонили.
В другом случае заказчик в разделе "Существенные условия договора о закупке" (а не в перечне документов, рассчитывая на невнимательность участника) предусмотрел необходимость подачи справки о наличии банковского счета (вероятно, считал, что предприятие может работать без такого счета).
Орган обжалования, Антимонопольный комитет Украины, также придерживается формального подхода в ходе рассмотрения жалоб и считает обоснованным отклонение предложения участника из-за формального отсутствия определенного документа, даже очевидно не нужного.
Итак, кроме установления технических или других квалификационных требований под определенного участника, нечестные заказчики закладывают в тендерную документацию большое количество подводных камней, чтобы иметь возможность отклонить предложения честных участников, которые не смогли выявить все эти подводные камни.
Государство, а следовательно и все граждане, теряют денежные средства от такой ситуации, хотя их можно было бы направить на образование, медицину или оборону государства.
На уровне закона якобы предусмотрено, что предложение участника не должно отклоняться из-за наличия формальных (несущественных) ошибок.
Так, частью 3 статьи 22 Закона Украины "О публичных закупках" определено, что тендерная документация может содержать описание и примеры формальных (несущественных) ошибок, допущение которых участниками не приведет к отклонению их предложений. Формальными (несущественными) считаются ошибки, которые связаны с оформлением тендерного предложения и не влияют на содержание предложения, а именно – технические ошибки и описки. Обычно к этому перечню заказчики в тендерной документации прибавляют отсутствие слова "справка" в названии документа и отсутствие нумерации страниц, подписей, печатей на отдельных документах.
Однако поскольку в статье 30 вышеуказанного Закона в качестве основания для отклонения предложения участника отдельно указано и несоответствие участника квалификационным критериям, и несоответствие предложения тендерной документации, любое несоответствие предложения (кроме прямо установленного перечня несущественных ошибок) рассматривается заказчиками как основание для возникновения у них обязанности отклонить такое предложение.
Также по правилам части 4 статьи 16 указанного Закона отсутствие документов, которые не предусмотрены законодательством для участников – юридических, физических лиц, в том числе физических лиц – предпринимателей, в составе тендерного предложения не может быть основанием для его отклонения заказчиком.
Но и эта норма не предотвратила проблему, поскольку заказчики в отношении почти любой справки могут обосновать, что ее существование не запрещено, а значит, можно сказать, и предусмотрено законодательством.
Изменить описанную ситуацию, по нашему мнению, помогут следующие меры:
1) В качестве быстрого решения Антимонопольному комитету Украины целесообразно выдать разъяснения, согласно которым к перечню формальных (несущественных) ошибок также относятся также и незагрузка отдельных листов документа, нечеткая копия, непредоставление ГСН, ТУ, ДСТУ, а также, других документов, не влияющих на заключение о несоответствии или соответствии квалификационным критериям.
2) Для более качественного решения проблемы формального подхода необходимы следующие изменения законодательства:
– в п. 4 ч. 1 ст. 30 Закона Украины "О публичных закупках" необходимо добавить, что основанием для отклонения предложения могут быть только такие несоответствия предложения участника тендерной документации, которые исключают возможность установления соответствия квалификационным критериям;
– добавить к Закону Украины "О публичных закупках" процедуру предоставления срока для устранения даже существенных недостатков тендерной документации (например, возможность исправить подтверждение банковской гарантии) вместо правил об обязанности незамедлительного отклонения предложения в случае установления несоответствий (срок устранения может быть коротким, например – 24 часа);
– более детально четко урегулировать перечень квалификационных критериев, которые могут быть определены в тендерной документации (например, запретить требовать подтверждение штата, если предмет закупки – товар), и документов, которые могут быть представлены (в частности, запретить требовать документы, которые не служат подтверждением квалификационных критериев).
Указанные меры в случае их осуществления будут способствовать экономии публичных средств и дополнительно усложнят путь этих средств к карманам взяточников и воров.
Критика формального подхода в публичных закупках
Тимур Михайлов, адвокат,, Адвокатское объединение "Скляренко, Сидоренко и партнеры"
Еще с советских времен во всех отраслях экономики и общественной жизни, которые связаны с применением права и государственным регулированием, доминирует формальный подход. Позитивизм переходил в нормативизм. Государственную службу охватывал бюрократизм. Форма подменяла содержание.
Со времен независимости нашей страны данный тренд только усилился и распространился на все сферы отношений между человеком или бизнесом, с одной стороны, и государством – с другой. При этом ущерб, причиненный сугубо формальным подходом в государственных (публичных) закупках, едва ли не самый крупный по сравнению с другими сферами этих отношений.
Внедрение системы ProZorro несколько уменьшило коррумпированность сферы государственных (публичных) закупок. В то же время ProZorro дает только прозрачность и не является гарантией честности в ходе закупок, следовательно воровать стало немного сложнее.
Схемы, с помощью которых осуществляется разворовывание, не тайна или эксклюзив – они большей частью состоят в:
– закреплении в тендерной документации требований под определенного исполнителя/продавца (например, точные технические параметры или размеры оборудования),
– указании в ней чрезмерного количества запрашиваемых документов (а правильный/полный перечень сообщается участнику, который "должен" выиграть),
– дискриминационном подходе при проверке соответствия квалификационным критериям (учитываем мелкие недостатки одного участника и закрываем глаза на подобные недостатки другого участника).
Таким образом, прибегая к таким действиям, заказчик (тендерный комитет) может "протянуть" участника, который дает взятку, или участника, которого определило заранее соответствующее лобби. При этом объявление о проведении закупки сознательно публикуется в ProZorro на минимально возможное время, чтобы участники не успели подать жалобу относительно положений тендерной документации.
Очевидно, что главной причиной этого является человеческий фактор. Действительно, было бы лучше в руководство всех государственных органов и предприятий, их тендерных комитетов нанять честных людей с нулевой толерантностью к коррупции. Соглашаемся, что тендерные комитеты, являющиеся коллегиальными органами, должны быть независимы, в первую очередь, от собственного руководства. Однако понимаем, что нельзя нанять людей из другой среды, чем украинское общество, как сейчас часто говорят "взять с Марса". Следовательно, нивелировать так называемый человеческий фактор возможности нет.
Второй после человеческого фактора причиной существования вышеуказанных схем является применение формального подхода в ходе публичных закупок. Именно формальный подход дает возможность дисквалифицировать из-за несоответствия тендерной документации участника, предложившего меньшую цену (а она меньше, поскольку участник не заложил в ее расчет взятку). Не загрузил ненужную справку – отклонить, нет всех листов трудовой книжки в подтверждение наличия работников – отклонить, нечетко отсканирован протокол о назначении директора – отклонить.
В нашей практике были случаи, когда заказчик предусматривал загрузку в составе предложения ДСТУ, то есть общеизвестного государственного стандарта. Предложения участников, у которых не вышло найти текст соответствующего стандарта, отклонили.
В другом случае заказчик в разделе "Существенные условия договора о закупке" (а не в перечне документов, рассчитывая на невнимательность участника) предусмотрел необходимость подачи справки о наличии банковского счета (вероятно, считал, что предприятие может работать без такого счета).
Орган обжалования, Антимонопольный комитет Украины, также придерживается формального подхода в ходе рассмотрения жалоб и считает обоснованным отклонение предложения участника из-за формального отсутствия определенного документа, даже очевидно не нужного.
Итак, кроме установления технических или других квалификационных требований под определенного участника, нечестные заказчики закладывают в тендерную документацию большое количество подводных камней, чтобы иметь возможность отклонить предложения честных участников, которые не смогли выявить все эти подводные камни.
Государство, а следовательно и все граждане, теряют денежные средства от такой ситуации, хотя их можно было бы направить на образование, медицину или оборону государства.
На уровне закона якобы предусмотрено, что предложение участника не должно отклоняться из-за наличия формальных (несущественных) ошибок.
Так, частью 3 статьи 22 Закона Украины "О публичных закупках" определено, что тендерная документация может содержать описание и примеры формальных (несущественных) ошибок, допущение которых участниками не приведет к отклонению их предложений. Формальными (несущественными) считаются ошибки, которые связаны с оформлением тендерного предложения и не влияют на содержание предложения, а именно – технические ошибки и описки. Обычно к этому перечню заказчики в тендерной документации прибавляют отсутствие слова "справка" в названии документа и отсутствие нумерации страниц, подписей, печатей на отдельных документах.
Однако поскольку в статье 30 вышеуказанного Закона в качестве основания для отклонения предложения участника отдельно указано и несоответствие участника квалификационным критериям, и несоответствие предложения тендерной документации, любое несоответствие предложения (кроме прямо установленного перечня несущественных ошибок) рассматривается заказчиками как основание для возникновения у них обязанности отклонить такое предложение.
Также по правилам части 4 статьи 16 указанного Закона отсутствие документов, которые не предусмотрены законодательством для участников – юридических, физических лиц, в том числе физических лиц – предпринимателей, в составе тендерного предложения не может быть основанием для его отклонения заказчиком.
Но и эта норма не предотвратила проблему, поскольку заказчики в отношении почти любой справки могут обосновать, что ее существование не запрещено, а значит, можно сказать, и предусмотрено законодательством.
Изменить описанную ситуацию, по нашему мнению, помогут следующие меры:
1) В качестве быстрого решения Антимонопольному комитету Украины целесообразно выдать разъяснения, согласно которым к перечню формальных (несущественных) ошибок также относятся также и незагрузка отдельных листов документа, нечеткая копия, непредоставление ГСН, ТУ, ДСТУ, а также, других документов, не влияющих на заключение о несоответствии или соответствии квалификационным критериям.
2) Для более качественного решения проблемы формального подхода необходимы следующие изменения законодательства:
– в п. 4 ч. 1 ст. 30 Закона Украины "О публичных закупках" необходимо добавить, что основанием для отклонения предложения могут быть только такие несоответствия предложения участника тендерной документации, которые исключают возможность установления соответствия квалификационным критериям;
– добавить к Закону Украины "О публичных закупках" процедуру предоставления срока для устранения даже существенных недостатков тендерной документации (например, возможность исправить подтверждение банковской гарантии) вместо правил об обязанности незамедлительного отклонения предложения в случае установления несоответствий (срок устранения может быть коротким, например – 24 часа);
– более детально четко урегулировать перечень квалификационных критериев, которые могут быть определены в тендерной документации (например, запретить требовать подтверждение штата, если предмет закупки – товар), и документов, которые могут быть представлены (в частности, запретить требовать документы, которые не служат подтверждением квалификационных критериев).
Указанные меры в случае их осуществления будут способствовать экономии публичных средств и дополнительно усложнят путь этих средств к карманам взяточников и воров.
