Тактичні питання захисту

Тактичні питання захисту в контексті внесення відомостей до ЄРДР.

Кримінальнийпроцесуальний кодекс України встановив нову гарантію, відповідно до якоїздійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або безтакого не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом(ч. 3 ст. 214 КПК України).

Виключеннямислужать огляд місця події у невідкладних випадках, однак відомості до ЄРДРвносяться негайно після завершення огляду. 

Не зважаючина вказане положення КПК, на практиці виникають непоодинокі випадки порушеннявказаної процесуальної норми, а відтак виникають об’єктивні причини длявизнання доказів, зібраних стороною обвинувачення за таких умов, недопустимими. 

Пропонуєморозглянути реальний приклад з практики. Адвокат приймає доручення клієнта узахисті останнього по кримінальному провадженню за ч. 3 ст. 187 КК України упитанні застосування щодо клієнта запобіжного заходу у вигляді тримання підвартою.

Ознайомлюючисьз матеріалами клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді триманняпід вартою строком 60 днів, захисник звернув увагу, що всі наявні протоколидопиту складені набагато раніше, ніж відповідні відомості були внесені до ЄРДР.

Захисником,посилаючись на положення ст.ст. 86, 87, 94, ч. 3 ст. 214 КПК України, булозаявлено клопотання про визнання вказаних протоколів допиту недопустимимидоказами.

Окрімвказаних протоколів допиту, до матеріалів клопотання були додані лише протокологляду місця події, постанова про призначення групи прокурорів та витяг з ЄРДР,що, в свою чергу не давало змоги встановити обґрунтованість підозри за ч. 3 ст.187 КК України.

Таким чином,захист наполягав на повній відмові в задоволенні клопотання слідчого прозастосування запобіжного заходу у вигляді тримання клієнта під вартою у зв’язкуз відсутністю обґрунтованої підозри.

Слідчийсуддя виніс ухвалу, якою частково задовольнив клопотання слідчого та застосувавдо клієнта запобіжний захід у вигляді тримання під вартою впродовж 10 днів.

Стороною захистубуло подано апеляційну скаргу, за результатами розгляду якої ухвала слідчогосудді була скасована.  

В силу вимогч. 1 ст. 87 КПК України, докази, здобуті завдяки інформації, отриманійвнаслідок істотного порушення прав та свобод людини є недопустимими доказами.

Разом з цим,КПК України встановлює, що суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями правлюдини і основоположних свобод, зокрема,такі діяння:

1)здійсненняпроцесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволуабо з порушенням його суттєвих умов;

2) отриманнядоказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижуєгідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушенняправа особи на захист;

4) отриманняпоказань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє правовідмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їхотримання з порушенням цього права;

5) порушенняправа на перехресний допит;

Припустимо,як і в вищенаведеному прикладі, свідок був допитаний слідчим до внесеннявідповідних відомостей до ЄРДР, і в ході цього допиту слідчому стала відомаінформація про місце знаходження предмету злочину. Отримавши таку інформацію вході вказаного допиту, слідчий віднайшов вказаний предмет і долучив його доматеріалів кримінального провадження, однак вже після внесення відповіднихвідомостей до ЄРДР.

У зв’язку зчим виникає питання: чи буде такий предмет допустимим доказом, оскількиінформацію щодо нього і його місцезнаходження слідчий отримав в процесі допитусвідка, однак до внесення відомостей в ЄРДР? 

На нашпогляд, зазначений доказ є недопустимим, в силу істотного порушення прав людиниі основоположних свобод, а саме порушення права на захист.

Право назахист включає в себе права, які підозрюваний або обвинувачений можереалізувати власними діями або з допомогою свого захисника.  

Зокрема ЄСПЛв своїй практиці зазначає, що при вирішенні питання, чи було провадження вцілому справедливим, до уваги повинно братися, чи була забезпечена реалізаціяправа на захист. Так, при вирішенні цього питання до уваги повинно братися, чимав обвинувачений можливість спростовувати справжність доказів та заперечуватипроти їх використання. Крім того, того до уваги повинна братися якість доказів,включаючи обставини, за яких ці докази було отримано, зокрема сумніви вдостовірності цих доказів («DuskoIvanovskiv. theFYRM», п. 42; «»; «Bykovv. Russia», п. 91; «leeDaviesvBelgium», п. 42).

Таким чином,коли свідок буде допитаний до внесення відомостей ЄРДР, такий протокол не є джереломдоказів у кримінальному провадженні, а відтак, підозрюваний, обвинувачений абозахисник не матимуть можливості спростувати інформацію, що в міститься в такихпротоколах допиту, в рамках кримінального провадження.

Свої права, передбаченіКПК України підозрюваний, обвинувачуваний або його захисник може реалізуватилише у кримінальному провадженні, а відтак допит свідка і отримання відостаннього інформації до внесення відомостей у ЄРДР, є порушенням права назахист.

Разом з тим,доказами в кримінальному провадженні є не будь-які фактичні дані, а лише такіфактичні дані, які отриманні у порідку передбаченому  КПК України і на підставі яких слідчий,прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів таобставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягаютьдоказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України).

Знаведеного, вбачається, що слідчий, прокурор повинні довести законність джерелатаких фактичних даних (за принципом плоду отруєного дерева).

Для встановленнязазначених обставин адвокат повинен ретельно перевіряти час і дату внесеннявідомостей до ЄРДР, чи всі докази зібранні після внесення відомостей в ЄРДР.

На практицібувають випадки, коли шляхом зіставлення дат винесення відомостей до ЄРДР і датотримання доказу у кримінальному провадженні не дадуть жодного результату, хочав дійсності докази збиралися стороною обвинувачення ще до внесення відомостейдо ЄРДР.

Для прикладувізьмемо випадок з реальної справи.

Приступившидо захисту клієнта, який підозрювався у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, захиснику від клієнта стало відомо, щовідносно останнього правоохоронними органами запитувалась характеризуючаінформація з місця роботи. Запит правоохоронних органів, за яким була отриманняхарактеристика, в матеріалах кримінального провадження був відсутній, натомістьв матеріалах справи містилась сама характеристика, яка була складена вже післядати внесення відомостей до ЄРДР. Разом з тим, в матеріалах кримінальногопровадження містились і інші характеризуючі матеріали і з інших організацій. Задлявстановлення тексту та дат запитів правоохоронних органів до вказанихорганізацій, захисником до останніх було підготовлено та направлено адвокатськізапити, з вимогою надання інформації про вказані запити правоохоронних органіві копії таких запитів. Отримавши відповіді на адвокатський запит, захисникомбуло встановлено, що 2 із 5 запитів щодо його клієнта були датовані танаправлені за один день до внесення відомостей в ЄРДР та затримання клієнта впорядку ст. 208 КПК України. Зазначені дії захисника дали змогу «витягти»клієнта з під-варти на особисте зобов’язання та довести в суді, при розгляді справипо суті, факт провокації злочину.  

Разом з цим,не поодинокими на цей час є випадки коли, ще до внесення відомостей до ЄРДРслідчий надає потерпілому направлення до СМЕ для встановлення ступеню тяжкостітілесних ушкоджень та отримання так званого акту судово-медичної експертизи івже після цього вносить відомості до ЄРДР, і на підставі цього акту слідчий виносить постанову про призначенняекспертизи, а експерт проводить відповідну експертизу, що в свою чергу єпідставою для визнання всіх доказів, отриманих на підставі такого акту,недопустимими доказами. 

Проблемнимпитанням є не лише внесення або невнесення відомостей до ЄРДР, а й відсутністьвитягу з ЄРДР в матеріалах кримінального провадження, в питаннях відкриттятакого документу або винесення вироку (обвинувального вироку) без наявностівитягу з ЄРДР в матеріалах кримінального провадження. Непоодинокими є випадкивинесення обвинувальних вироків, без наявності в матеріалах справи витягів зЄРДР, що на нашу думку є недопустимим. Для прикладу, приведемо реальний випадкиз практики автора та відповідне обґрунтування правової позиції автора в судіапеляційної інстанції:

 «Відповідно до матеріалів кримінальногопровадження, а саме витягу з кримінального провадження № 00000000000000, 13лютого 2014 року слідчий Г. Я.В. вніс до ЄРДР відомості про те, що 12 лютого2014 року о 23 год. 50 хв. надійшло повідомлення від Д. М. В., про те, що13.02.2014 року о 22 год. 40 хв. у реанімаційному відділенні К. ЦРЛ помер А. Д.В., попередня правова кваліфікація визначена за ст. 115 ч. 1 КК України.

14.02.2014року, слідчий С. В.В. вніс зміни до ЄРДР, а саме відомості про те, що 12 лютого2014 року невідома особа з метою вбивства нанесла тілесні ушкодження у виглядінабряку головного мозку, епідуральної гемотоми зліва між кісткою черепа ітвердою оболонкою мозку, закритою ЧМТ, перелому луски скроневої кістки, садниноса, синця губи А.Д. В., 28.01.2001 року народження, від яких він помер12.02.2014 року близько 22 год. 40 хв. в реанімаційному відділенні К. ЦРЛ, прицьому змінив попередню правову кваліфікацію на ст. 115 ч. 2 п. 2 КК України.

25.02.2014року по даному кримінальному провадженню, неповнолітньому С. І.Р., було врученоповідомлення про підозру за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України.

25.03.2014року по даному кримінальному провадженню, неповнолітньому С. І.Р., було врученеповідомлення про нову підозру за ч. 2 ст. 121 КК України.

Відповіднодо положень ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається змоменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповіднодо положень ст. 279 КПК України у випадку виникнення підстав для повідомленняпро нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурорзобов’язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщоповідомлення про підозру здійснював прокурор, повідомити про нову підозру абозмінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор.

Частиною ч.4 ст. 278 КПК України встановлено, що дата та час повідомлення про підозру,правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчинені якого підозрюєтьсяособа, із зазначенням статті (частини статті) Закону України про кримінальнувідповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєструдосудових розслідувань.

Відповідно доч. 3 ст. 214 КПК України здійсненнядосудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такоговнесення не допускається (!) і тягне за собою відповідальність,встановлену законом.

Таким чином,КПК України встановлює три випадки обов’язкового внесення відомостей до ЄРДР, асаме:

1.    Не пізніше 24 годинпісля подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення…(ч. 1ст. 214 КПК України);

2.    Після повідомленняпро підозру (ч. 4 ст. 278 КПК України);

3.    Після повідомленняпро нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри (ст. 279, ч. 4 ст. 278КПК України).

При цьому ч.3 ст. 214 КПК України, забороняє здійснення досудового розслідування довнесення відомостей до реєстру або без такого внесення.

Окрім цього,КПК України чітко розмежує момент та обов’язковість внесення відомосте доЄРДР-  до початку досудовогорозслідування (ч. 1 ст. 214 КПК України); після повідомлення про підозру (ч. 4ст. 278 КПК України); після повідомлення про нову підозру або зміну ранішеповідомленої підозри (ст. 279 КПК України).

Разом з тим,в КПК України розмежовує такі повідомлення, як:

1.    Повідомлення пронову підозру;

2.    Повідомлення прозміну раніше повідомлення підозри.

Звертаюувагу апеляційного суду на ту обставину, що стороні захисту не відкривалисявитяги з ЄРДР по даному кримінальному провадженні, які повинні були бутивнесенні після повідомлення про підозру за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, тапісля повідомлення про нову підозру за ч. 2 ст. 121 КПК України, що в своючергу, відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України унеможливлює допущеннявідомостей, що міститься в них як доказ та посилання на таку обставину.

Разом з тимтакі витяги з ЄРДР відсутні й матеріалах кримінального провадження.

Таким чином,вбачається, що в порушення вимог ч. 3 ст. 214 КПК України слідчий тапроцесуальні керівники здійснювали кримінальне провадження за ч. 2 ст. 121 КПКУкраїни та в порушення ч. 3 ст. 2014 КПК України направили обвинувальний акт досуду першої інстанції. В свою чергу, суд першої інстанції, в порушення ч. 3 ст.214 КПК України виніс вирок по не існуючому кримінальному провадженню.

Більш того,окрему увагу потрібно звернути і на те, що повідомляючи про нову підозру, слідчий досі не прийняв жодного рішення, звизначених в ст. 283 КПК України, за повідомленням про підозру по п. 2 ч. 2 ст.115 КПК України від 25.02.2015 року.

Зазначене, вказує на незаконність вироку суду першої інстанції.

Щодо недопустимості доказів зібраних після 25.02.2014року

Як буловказано вище, відповідно до матеріалів кримінального провадження, а саме витягуз кримінального провадження № 00000000000000, 13 лютого 2014 року слідчий Г.Я.В. вніс до ЄРДР відомості про те, що 12 лютого 2014 року о 23 год. 50 хв.надійшло повідомлення від Д. М. В., про те, що 13.02.2014 року о 22 год. 40 хв.у реанімаційному відділенні К. ЦРЛ помер А. Д. В., попередня правовакваліфікація визначена за ст. 115 ч. 1 КК України.

14.02.2014року, слідчий С. В.В. вніс зміни до ЄРДР, а саме відомості про те, що 12 лютого2014 року невідома особа з метою вбивства нанесла тілесні ушкодження у виглядінабряку головного мозку, епідуральноїгемотоми зліва між кісткою черепа ітвердою оболонкою мозку, закритою ЧМТ, перелому луски скроневої кістки, садниноса, синця губи А.Д. В., 28.01.2001 року народження, від яких він помер 12.02.2014року близько 22 год. 40 хв. в реанімаційному відділенні К. ЦРЛ, при цьомузмінив попередню правову кваліфікацію на ст. 115 ч. 2 п. 2 КК України

25.02.2014року по даному кримінальному провадженню, неповнолітньому С. І.Р.. було врученоповідомлення про підозру за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України.

Однак впорушення ч. 4 ст. 278 КПК України відповідні відомості не були внесені доЄдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповіднодо ч. 3 ст. 214 КПК України здійсненнядосудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такоговнесення не допускається (!) і тягне за собою відповідальність,встановлену законом.

Стаття 86КПК України дає визначення такому поняттю, як «допустимі докази». Таквідповідно до цієї статті, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий упорядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 статті). Недопустимий доказ не можебути використаний при прийняті процесуальних рішень, на нього не можепосилатися суд при ухвалені судового рішення (ч. 2 статті).

Таким чином,всі докази зібранні після повідомлення про підозру за п. 2 ч. 2 ст. 115 КПКУкраїни, тобто, після 25.02.2014 року, в силу вимог ч. 3 ст. 214 КПК України, єнедопустимими доказами, а відтак суд не міг посилатися на них при ухваленісудового рішення. 

Щодо недопустимості доказів зібраних після 25.03.2014року

Як буловказано вище, 25.03.2014 року по даному кримінальному провадженню,неповнолітньому С.І.Р., було вручене повідомлення про нову підозру за ч. 2 ст.121 КК України.

В порушеннявимог ст. 279, ч. 4 ст. 278 КПК України відомості про це в Єдиний реєстрдосудового розслідування не внесені.

Відповіднодо ч. 3 ст. 214 КПК України здійсненнядосудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такоговнесення не допускається (!) і тягне за собою відповідальність,встановлену законом.

Стаття 86КПК України дає визначення такому поняттю, як «допустимі докази». Таквідповідно до цієї статті, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий упорядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 Статті). Недопустимий доказ не можебути використаний при прийняті процесуальних рішень, на нього не можепосилатися суд при ухвалені судового рішення (ч. 2 Статті).

Таким чином,всі докази зібранні після повідомлення про нову підозру за ч. 2 ст. 121 КПКУкраїни, тобто, після 25.03.2014 року, в силу вимог ч. 3 ст. 214 КПК України, єнедопустимими доказами, а відтак суд не міг посилатися на них при ухваленісудового рішення, в тому числі це стосується висновку експерта № 888 від16.04.2014 та висновок експерта № 999 від 17.03.2014 р.».

Зарезультатами розгляду вказаної справи в апеляційному суду, вирок суду першоїінстанції було скасовано, а справа була направлена на новий розгляд в судпершої інстанції, не зважаючи на те, що сторона захисту просила вирок скасуватиі закриття кримінального провадження у зв’язку з відсутністю складу злочину.