АМКУ спробував визначитись кого буде "карати", а кого "милувати"

Відомство затвердило рекомендаційні роз’яснення застосування інструменту рекомендацій як поза межами, так і під час розгляду справи про порушення

В арсеналі конкурентного відомства крім штрафів, примусового поділу та примусу порушника щодо певної бізнес-поведінки, є також інструмент адвокатування – рекомендації. Комітет може не карати особу, що можливо вчинила порушення, а рекомендувати їй вчинити ті чи інші дії, або навпаки утриматись від їх вчинення.

Рекомендації є обов’язковими для розгляду, але не обов’язковими для виконання. Тобто суб’єкт, якому вони адресовані, повинен відповісти АМКУ, що від думає з цього приводу, чи планує їх виконувати та як саме, однак при цьому має право відмовитись від їх виконання.

За виконання рекомендацій стаття 46 Закону «Про захист економічної конкуренції» передбачає «пряник» - АМКУ в таких випадках може не починати розслідування щодо можливого порушника, або закрити справу, якщо воно вже було розпочато.

Одним з нарікань в бік Комітету було «ручне» застосування інструменту рекомендацій. Нормативна база не регулює випадки, в яких АМКУ має дати рекомендації, а в яких повинен суворо штрафувати. Отже таку дискрецію відомство може використовувати несправедливо, що створює певну площину для зловживань.

З іншого боку, навряд чи можна в нормативних актах виписати виключний перелік випадків для надання рекомендацій. Адже ринки, порушення, рівень конкуренції тощо можуть мати тисячі варіацій відмінностей та всі їх передбачити неможливо.

Крім цього, детально не виписаним залишалось питання «пряника» за виконання рекомендацій. Бо за ст. 46 Закону, АМКУ може його застосовувати (не починати розслідування або закривати справу), коли ймовірне порушення, що інкримінується суб’єкту, який виконав рекомендації, не призвело до суттєвого обмеження чи спотворення конкуренції, не завдало значних збитків окремим особам чи суспільству та вжито відповідних заходів для усунення наслідків порушення. Поняття «суттєвого», «значних» та «відповідних» - є оціночними. Та в кожному конкретному випадку відомство, фактично керуючись внутрішнім переконанням, визначає, чи виконані зазначені в ст. 46 умови, щоб застосувати «пряник».

Антимонопольний комітет спробував заповнити ці прогалини та 03 липня 2020 року затвердив рекомендаційні роз’яснення № 24-рр «Щодо підходів до застосування частини третьої статті 46 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Спробував, бо високий рівень дискреції як був, так і залишився, бо, як було вже зазначено, усунути його повністю не вийде. Також на своєму сайті АМКУ сформулював та розмістив Загальну характеристику інституту рекомендацій органів АМКУ.

Деякі цікаві висновки щодо застосування цього інструменту як поза межами, так і під час розгляду справи, ми можемо зробити.

1. АМКУ не завжди повинен розпочинати розслідування, коли виявив ознаки порушення конкурентного законодавства. Як виняток, він може замість відкриття справи надати ймовірному порушнику рекомендації. 

2. АМКУ не завжди повинен притягати до відповідальності порушника за результатом розслідування, що підтвердило факт його вчинення. Якщо суб’єкт виконав рекомендації, надані в межах розгляду справи, порушення не призвело до суттєвого обмеження чи спотворення конкуренції, не завдало значних збитків окремим особам чи суспільству та вжито відповідних заходів для усунення його наслідків, відомство може «простити» порушника й не штрафувати.

3. Антимонопольний комітет, як дві основні переваги інструменту рекомендацій, визначає:

- оперативність покращення конкурентної ситуації на ринку, адже для того, щоб надати рекомендації Комітету зачасти потрібно кілька тижнів, а на завершення розслідування ідуть місяці та роки;

- зменшення адміністративного тиску на бізнес.

4. АМКУ дуже часто використовує цей інструмент. Так, в 48% випадків виявлення ознак порушення, або 4 200 разів, відомство надавало рекомендації та не вдавалось до покарань ймовірних порушників.

5. АМКУ може надавати рекомендації як по ст. 46 Закону «Про захист економічної конкуренції», так і по ст. 17 Закону «Про Антимонопольний комітет України». Однак два алгоритми мають суттєві відмінності:

- по ст. 46 рекомендації надаються тоді, коли орган виявив ознаки порушення в діях суб’єкта, на відміну від ст. 17, де АМКУ включається, щоб покращити конкурентне становище, однак жодних натяків на те, що хтось порушує конкурентне законодавство немає;

- у разі невиконання рекомендацій по ст. 46 АМКУ за рекомендаційними роз’ясненнями повинен розпочати розслідування, на відміну від ст. 17, за якою невиконання рекомендацій не несе для суб’єкта жодних наслідків.

6. Рекомендації по ст. 46 можуть надаватись Комітетом лише у разі, якщо ймовірне порушення ще триває, може бути припинено або вже припинено. При цьому, Комітет підкреслює, що по завершеним порушенням рекомендації надані не можуть бути.

В чому різниця між завершеним та припиненим порушенням? АМКУ визначає її так:

- завершеними вважаються одномоментні порушення, які в силу своєї природи, не можуть тривати довго (н-д, ненадання інформації на вимогу комітету, надання недостовірної інформації, недопуск на перевірку тощо);

- порушеннями, які можна припинити, є порушення, що за своєю природою можуть тривати довго (наприклад, фіксація картелістами цін), та припиняються, бо суб’єкти з тих чи інших причин відмовляються від подальшого їх продовження.

Як наслідок, АМКУ в рекомендаційних роз’ясненнях приходить до імперативного висновку, що відомство не може застосовувати інструмент рекомендацій до таких порушень, як змова на торгах, невиконання рішення Комітету, здійснення концентрації без дозволу, ненадання інформації на вимогу Комітету, надання недостовірної інформації або невчасно та створення перешкод працівникам АМКУ у виконанні своїх завдань.

7. На органи державної влади або місцевого самоврядування не може накладатись штраф, бо останні не мають доходу (виручки). Отже в даному випадку АМКУ може обирати лише між рекомендаціями, які суб’єкт може виконувати або ні, та зобов’язаннями в рішенні, що є обов’язковими для виконання.

Відомство зазначає, що АМКУ по відношенню до органів влади повинен робити свій вибір на користь рекомендацій або зобов’язань з огляду на:

- оперативність (на скільки швидко потрібно виправити ситуацію на ринку, та застосування якого інструмента буде в даному випадку більш оперативним);

- готовність ймовірного «державного порушника» виправитись (чи є сенс давати рекомендації та чекати добровільного виконання, або позиція є деструктивною та краще не гаяти час й одразу надавати зобов’язання).

8. Для застосування «пряника» у випадку виконання рекомендацій (не починати розслідування або закрити, якщо воно вже було розпочато) необхідна обов’язкова (!) наявність одночасно (!) трьох умов (!):

- ймовірне порушення не призвело до суттєвого обмеження чи спотворення конкуренції;

- ці дії не завдали значних збитків окремим особам чи суспільству;

- порушником вжито відповідних заходів для усунення наслідків порушення (якщо рекомендації не стосувалися усунення наслідків вже припинених дій).

У разі відсутності хоча б однієї із зазначених вище обставин, розслідування повинно обов’язково розпочинатись, а розпочате – завершуватись покаранням, якщо вина доведена.

9.  Суб’єкт, якому надані рекомендації, зобов’язаний повідомити про результати їх розгляду АМКУ. Відомство зазначає, що неповідомлення – може бути самостійною підставою для того, що не застосовувати «пряник». Але коли АМКУ приймає рішення у таких випадках про відкриття справи або покарання, він повинен дослідити у сукупності всі обставини, в тому числі виконання чи невиконання рекомендацій.

Отже в підсумку, все одно виконання рекомендацій за умови дотримання зазначених вище трьох умов, навіть без повідомлення про це органів АМКУ, може принести порушнику «пряник», але може й не принести. Тому повідомити Комітет про стан виконання однозначно надійніше.

10. Чи виконано чи не виконано рекомендації вирішує той орган Комітету, який їх надав.

Якщо рекомендації надані колегіальним органом, то стан їх виконання оцінюється колегіально та результати відображаються в протокольному рішенні Комітету.

Якщо рекомендації надані державним уповноваженим одноособово (так, члени Комітету мають таке законне право), то стан їх виконання оцінює державний уповноважений. Та в подальшому на його розсуд або на розсуд керівника відомства кінцеве рішення може прийматись ним одноособово, або колегіально Комітетом. 

Крім цього, Комітет визначився із законодавчими недоліками в цій частині, що потребують усунення. Серед них несправедливе обмеження випадків, у яких можна надавати рекомендації за ст. 46, лише можливими неправомірними діями суб’єкта. В той час бездіяльність, яка може також порушувати конкурентне законодавство, не включена до цього переліку. Хоча бездіяльність іноді буває більш шкідливою ніж активні дії.

Звичайно, рекомендаційні роз’яснення АМКУ не дали відповіді на всі питання, що ставляться професійною спільнотою та бізнесом до рекомендацій. Але, обсяг роз’яснених норм є великим та вони точно є дуже корисними. Сподіваємось, що подібна практика буде продовжуватись та Комітет частіше в різних сферах буде роз’яснювати таким чином свої підходи для бізнесу. Це не тільки підвищує рівень передбачуваності конкурентного відомства, сприяє побудові довірливих стосунків між АМКУ та бізнесом, та робить зрозумілішим для ринку погляди регулятора. Крім цього, у разі якщо АМКУ сам буде дотримуватись своїх же рекомендацій, це зменшить корупційні ризики у роботі відомства, ускладнюючи застосування «особливих» підходів для «особливих» компаній.

Щодо підходів до застосування частини третьої статті 46 Закону України «Про захист економічної конкуренції»

Загальна характеристика інституту рекомендацій органів Антимонопольного комітету України