Авторські блоги та коментарі до них відображають виключно точку зору їхніх авторів. Редакція ЛІГА.net може не поділяти думку авторів блогів.

16.08.2010 10:50

О партнерских отношениях частного инвестора и государства

Виктор Мороз Управляющий Партнер адвокатского объединения "Suprema Lex"

Републикация моей статьи с одного из юридических порталов. Краткая характеристика Закона № 2404 "О государственно-частном партнерстве"

В условиях необходимости привлечения частного капитала для решения государственных потребностей, с целью создания конкуретноспособной отечественной экономики, прежде всего, необходимо создать правовые основания сотрудничества между государством и частным бизнесом.

Необходимо сказать, что государственно-частное партнерство в Украине де-факто развивается уже достаточно давно и вполне успешно применяется во многих сферах экономики, в частности, в сферах энергетики, строительства, недвижимости, машиностроения, туризма и спорта. Однако, нормативно вопросы государственно-частного партнерства до сегодняшнего дня урегулированы не достаточно четко, так, до сих пор отсутствует четкое определение государственной политики в сфере партнерства между государством и частным бизнесом, основные принципы ее реализации. Государственно-частное партнерство на сегодняшний день регламентируется достаточно большим массивом нормативно-правовых актов (Конституцией Украины, Гражданским Кодексом, Хозяйственным Кодексом, законами Украины «О концессиях», «О концессиях на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог», «О соглашениях о распределении продукции», «О финансовом лизинге», «Об аренде государственного и коммунального имущества», «Об управлении объектами государственной собственности» и другими законами и подзаконными нормативно-правовыми актами). В таких условиях, в свете прибижающегося Евро-2012, принятие единого нормативно-правового акта, регламентирующего отношения в сфере государственно-частного партнерства является очень актуальным. Таким нормативно-правовым актом является Закон Украины № 2404 «О государственно-частном партнерстве», который определяет организационно-правовые основы взаимодействия государственных партнеров с частными партнерами и основные принципы государственно-частного партнерства на договорной основе.

Закон № 2404 впервые в украинском законодательстве дает четкое определение государственно-частного партнерства, определяя его как сотрудничество между государством Украина, Автономной Республикой Крым, территориальными общинами в лице соответствующих органов государственной власти и органов местного самоуправления (государственными партнерами) и юридическими лицами, кроме государственных и коммунальных предприятий, или физическими лицами - предпринимателями (частными партнерами), которые осуществляются на основании договора, в порядке установленном Законом № 2404 и иными законодательными актами.

Однако, на мой взгляд, Закон Украины № 2404 «О государственно-частном партнерстве» имеет целый ряд недостатков, которые могут нивелировать роль, отведенную данному законопроекту.

Проблемой предшествующих Закону № 2404 законопроекту о государственно-частном партнерстве было определение участия в государственно-частном партнерстве на стороне частного партнера нескольких лиц. Так, в частности, в законопроекте № 5239 содержалось понятие «несколько лиц», которым авторы законопроекта пытались заменить категорию «несколько юридических лиц», используемую в другом законопроекте, является размытым и создает условия для злоупотреблений. Было не совсем ясно, идет ли речь о нескольких юридических лицах, о нескольких физических лицах - предпринимателях или же о физических лицах, не являющихся субъектами предпринимательской деятельности. Последние, в принципе, не могут быть частными партнерами в государственно-частном партнерстве, однако вполне вписываются в понятие «несколько лиц». Законом № 2404, к сожалению, данная проблема устранена не была, однако создана предспосылка к урегулированию данного пробела, путем указания того, что особенности участия на стороне частного партнера нескольких лиц в конкурсах на определение частного партнера для осущаствления государственно-частного партнерства определяются Кабинетом Министров Украины. Остается надеяться, что КМУ сможет урегулировать данный вопрос.

Конечно же, положительным является определение таких признаков государственно-частного партнерства как его долгосрочность (от 5 до 50 лет), передача части рисков при осуществлении государственно-частного партнера частному партнеру и внесение в объекты партнерства частным партнером инвестиций, из источников не запрещенных законодательством. Однако, данные признаки государственно-частного партнерства упоминаются и в других нормативно-правовых актах, регламентирующих вопросы ГЧП.

Закон № 2404 предусматривает осуществление государственно-частного партнерства на основании договоров о концесии, о совместной деятельности или же о распределении продукции, при этом существенные условия договоров, заключаемых в рамках осуществления государственно-частного партнерства, должны соответствовать требованиям, установленным законами Украины. Вид договора, который заключается в рамках государственно-частного партнерства, определяется органом, который принимает решение об осуществлении государственно-частного партнерства.

Развитие ГЧП, в соответствие с положениями Закона № 2404, предусматривается в таких сферах как поиск, разведка и добыча полезных ископаемых; производства, транспортировка и поставки тепла и газа; производство, распределение и поставки электроэнергии; строительство автострад, железнодорожного полотна, взлетных полос аэродромов, мостов, портов, тоннелей метрополитена и прочих объектов инфраструктуры; машиностроение; охрана здоровья; туризм, рекреация, культура и спорт; переработка отходов; управление недвижимостью; сбор, очистка и распределение воды.

Необходимо учитывать, что государственно-частное партнерство в предложенном законом № 2404 виде не имеет самостоятельной правовой формы регулирования, поскольку является сотрудничеством между государством Украина, Автономной Республикой Крым, территориальными общинами в лице соответствующих органов государственной власти, органов местного самоуправления (государственными партнерами) и юридическими лицами, кроме государственных и коммунальных предприятий или физическими лицами-предпринимателями (частными партнерами), которая осуществляется на основании договора, в порядке установленном данным Законом и иными законодательными актами. Кроме того, правовое регулирование всех указанных в законопроекте видов договоров, определяющих условиях государственно-частного партнерства, осуществляется на основании норм Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины, а также специальных законов. Более, основные принципы осуществления государственно-частного партнерства, предлагаемые проектом закона «О государственно-частном партнерстве», в частности, равенство перед законом, запрет какой-либо дискриминации прав партнеров, согласование интересов государственных и частных партнеров, справедливое распределение между государственными и частными партнерами рисков, связанных с выполнением договоров, заключенных в рамках государственно-частного партнерства, являются общими принципами в системе отношений в сфере сотрудничества между органами государственной власти, органами местного самоуправления и юридическими лицами частного права или физическими лицами - предпринимателями и предусмотрены в Гражданском и Хозяйственном кодексах Украины. Поэтому выделение данных принципов для отдельных субъектов права собственности может противоречить конституционному принципу равенства всех субъектов права собственности перед законом.

Кроме того, положения Закона № 2404 не соответствует определенным положениям Конституции Украины и некоторых Законов. В частности, значительно расширяются положения Кабинета Министров Украины, ему предоставляются полномочия по определению участия на стороне частного партнера нескольких лиц в конкурсах на определение частного партнера для осуществления государственно-частного партнерства, что не соответствует ст. 13 Конституции Украины. Положения статьи 14 Закона № 2404 расширяют сферу влияния Кабинета Министров Украины, предоставляя ему полномочия по определению порядка проведения конкурса по определению частного партнера для государственно-частного партнерства относительно объектов коммунальной собственности, ограничивая полномочия собственников коммунального имущества и нарушая гарантии местного самоуправления.

Положения закона № 2404 определяющие среди сфер применения государственно-частного партнерства сферу здравоохранения не учитывают положения Конституции Украины в отношении бесплатной медицинской помощи.

Возникает также ряд вопросов с компетенцией государственного органа в сфере государственно-частного партнерства, так, предание ему полномочий по подаче исков о расторжении договоров, заключенных в рамках государственно-частного партнерства, противоречит положениям Гражданского Кодекса Украины, в соответствие с которыми договор может быть изменен или расторгнут по решению суда по требованию одной из сторон такого договора.

Кроме того, положения Закона № 2404 противоречат определенным положениям нормативно-правовых актов в сфере земельных правоотношений, в частности расширение перечня документации землеустройства и оснований для ее разработки, изменение порядка предоставления земельных участков в пользование.

С учетом требований Конституции Украины необходимо было бы сделать исчерпывающим перечень сфер применения государственно-частного партнерства, видов договоров, по которым может осуществляться государственно-частное партнерство, а также объектов государственно-частного партнерства. В противном случае не избежать значительного расширения полномочий государственных органов и их должностных лиц, предусмотренных действующим законодательством Украины.

Также, необходимо сказать, что в законе № 2404 есть ряд технико-юридических неточностей.

Необходимо согласиться с мнением ряда экспертов о том, что данный закон является рамочным и не в полной мере соответствует международным стандартам законодательства, регламентирующего вопросы ГЧП. Не вселяет оптимизма и отсутствие антикоррупционных положений при обтекаемости норм Закона № 2404.

Таким образом, закон № 2404 имеет значительное количество недоработок и противоречий с положениями действующего законодательства Украины.

Усі матеріали автора