Блокування оплати у договорах про закупівлю при наявності висновків Держаудитслужби

Зараз у Верховній Раді опрацьовується одразу два законопроекти № 6330 та № 6331 про посилення державного контролю в закупівлях

Зараз у Верховній Раді України опрацьовується одразу два цікавих законопроекта ‑ № 6330 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення інструментів системи державного фінансового контролю» та № 6331 – «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» щодо посилення державного фінансового контролю».

Що пропонується законопроектами та як буде трансформовано закупівельну сферу?

Законопроект № 6330
Основні зміни торкнуться Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю України».  

Так, буде доповнена стаття 10 «Права органу державного фінансового контролю». Передбачається, що орган державного фінансового контролю матиме право здійснювати фотозйомку, звукозапис, відеозапис під час заходів державного фінансового контролю з метою збору доказів, фіксації фактів порушень законодавства;  отримає доступ до автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів і банків (баз) даних, держателем яких є державні органи або органи місцевого самоврядування, користуватися державними, у тому числі урядовими, засобами зв’язку і комунікацій, мережами спеціального зв’язку та іншими технічними засобами; під час державного фінансового контролю перевіряти документи, що посвідчують особу, а також документи, що підтверджують посаду осіб, які фактично здійснюють розрахункові операції, об’єкта, що контролюється.

А стаття 11, де йдеться про проведення ревізій, навпаки буде скорочена. Якщо в чинній редакції ненадання направлення на ревізію посадовим особам підконтрольних установ та інших суб'єктів господарської діяльності або їх надання з порушенням вимог, встановлених частиною чотирнадцятою цієї статті, є підставою для недопущення посадових осіб органу державного фінансового контролю до проведення ревізії, то законопроектом 6330 цю норму пропонується виключити!

Відповідно до змін, запропонованих до статті 15, перешкоджання діяльності посадових осіб органу державного фінансового контролю у здійсненні заходів державного фінансового контролю, тягне за собою відповідальність (кримінальну, адміністративну, дисциплінарну) відповідно до законодавства. Перешкоджанням вважатиметься також відмова надати інформацію та документи, надання недостовірної інформації, або ж надання інформації в неповному обсязі а також ненадання персональних даних для складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Законопроект № 6331

Запропоновані  даним законопроектом зміни стосуються головним чином статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» та передбачають можливість зупиняти проведення замовником платежів за укладеним договором у разі, якщо виявлене в результаті моніторингу, проведеного органом державного фінансового контролю порушення не усунуте замовником і висновок не скасовано в судовому порядку. Наявність таких висновків перевірятиме центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів.

При наявності такого висновку із зобов’язанням про усунення порушення законодавства шляхом відміни тендеру, розірвання договору про закупівлю у разі якщо такі порушення не усунуті замовником і висновок не скасовано у судовому порядку ‑  здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов’язанням за договором про закупівлю не допускаються, платіжні доручення не будуть прийматися банками як оформлені неналежним чином.

Необхідність таких змін пояснюється тим, що замовник не усуває визначене у висновку за результатами моніторингу порушення, а орган державного фінансового контролю через ненадання персональних даних порушників не має можливості притягнути до визначеної законом відповідальності осіб, що вчинили порушення законодавства.

Так, якщо замовник не усунув вказане у висновку порушення та не оскаржив його до суду, орган державного фінансового контролю має притягнути винних до адміністративної відповідальності.

За статистичною інформацією щодо роботи Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів, упродовж 2020 року здійснено моніторинг 9,7 тис. процедур закупівель загальною вартістю 178,1 млрд гривень. За результатами моніторингу процедур закупівель виявлено порушення законодавства, допущені замовниками під час здійснення 8,7 тис. закупівель, загальною вартістю 148,7 млрд грн, зокрема, у 5,4 тис закупівель допущено порушення, які вплинули на результати закупівель очікуваною вартістю 73,95 млрд гривень.

Тобто, майже 90 % закупівель із перевірених проведено із порушенням законодавства в сфері закупівель.

На виконання зобов’язань Держаудитслужби щодо усунення порушень законодавства замовники вжили заходів шляхом відміни 1,6 тис. торгів загальною очікуваною вартістю 10,5 млрд грн та розірвання 1,4 тис. договорів на загальну суму 3,0 млрд гривень.
Отже, за результатами моніторингу здійсненого в 2020 році Замовники не усунули порушення, виявлені під час проведення 5,6 тис. закупівель (або 65,3 % до загальної кількості процедур, в яких виявлено порушення законодавства у сфері закупівель) загальною очікуваною вартістю 135,2 млрд гривень.

При цьому, 589 висновків про результати моніторингу процедури закупівлі замовники оскаржили до суду.

Разом з тим, як свідчить інформація за результатом дослідження, проведеного в  2021 році Трансперенсі Інтернешнл Україна, із рішень щодо висновків по результатам моніторингів, що оскаржувалися в судах:
Суди першої інстанції 71% рішень на користь замовників проти 29 %.
Апеляційні суди – 74% рішень - проти 26%.
Верховний Суд 78 % рішень - проти 22 %.

Отже, у понад 70% справ щодо оскарження висновків органу фінансового контролю суд на боці замовників.

Пояснювальна записка до законопроекту №6331 містить інформацію, що за договорами про закупівлю (з додатковими угодами), які укладені з порушенням законодавства, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, та банківські установи здійснюють оплати.

З огляду на зазначене, потребує законодавчого врегулювання механізм зупинення органами казначейства та банківськими установами оплат, які здійснюються за договорами (додатковими угодами) укладеними за результатами проведення процедур закупівель, в яких у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі встановлені зобов’язання про усунення порушення (порушень) законодавства шляхом відміни тендеру, розірвання договору про закупівлю у разі якщо такі порушення не усунуті замовником і висновок не скасовано у судовому порядку.

У висновках про результати моніторингу контролюючі органи часто припускаються помилок, внаслідок чого замовник може успішно оскаржити такий висновок в суді. І судячи з усього, кількість оскаржуваних висновків зростає і така тенденція зберігатиметься і надалі.
Серед поширених помилок можу назвати такі, як відстуність конкретних заходів яких має вжити замовників, відсутність способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
Разом з тим, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 5 березня 2020 року в справі № 640/467/19 висловлював правову позицію, що спонукання замовників самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення чинного законодавства.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Крім того, органи фінансовго контролю встановлюють вимоги, що перевищують повноваження органу державного фінансового контролю, зокрема, вимога розірвати укладений договір, який успішно виконується.

Органами державного фінансового контролю порушується так звана пропорційність між виявленим порушенням та встановленою вимогою щодо його виправлення. Наприклад, внаслідок недоліку в тендерній документації, зокрема відстуністю адреси електронної пошти замовника (скасовано висновок, справа № 160/14817/20), не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову (скасовано висновок, справи № 120/7959/20-а, 200/10490/20-а) від замовника вимагається розірвати договір, що виконується.

Або ж встановлюється невідповідність тендерної пропозиції, зокрема відсутність техніки, яка була (скасовано висновок, справа № 280/5135/20), неподання довідки про те, що учасник погоджується з проектом договору (скасовано висновок, справа № 200/10968/20-а), невідповідність назв посад працівників, зазначених у Довідці про наявність працівників (скасовано висновок, справа № 520/1224/21). І знову – вимога відмінити тендер, розірвати договір.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим (Стаття 651 Цивільного Кодексу України).

В свою чергу відповідно до статті 188 Господарського Кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Тобто, чинним законодавством, зокрема Господарським та Цивільним Кодексами України не передбачено такої підстави для розірвання договору, як вимога Держаудитслужби про вчинення таких дій.  

Завдяки законопроекту № 6331 фактично отримаємо можливість зупиняти виконання укладених договорів, вимагати їх розірвання за підставами, що як свідчить судова практика, визнаються неправомірними.

А хто нестиме відповідальність за те, що лікарні залишаться без обладнання, швидкі без пального, діти в школі без обідів, вулиці – без прибирання, а суд аж через рік скасує  висновок моніторингу? А втрати, що їх понесуть постачальники (виконавці)?...

І ще одне запитання – хто залишиться від цього у виграші? Чи дійсно такі заходи вкрай необхідні, і без них жодним чином не обійтися, бо інакше не вдасться відновити законність та змусити замовників припиняти порушення?

Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» певні можливості надає і зараз. Права органу державного фінансового контролю викладені у статті 10 вказаного Закону. І він вже зараз, зокрема, має право:

‑ порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

В пояснювальній записці до законопроекту № 6331 сказано, що за наявності рішень суду, які набрали законної сили та якими визнано правомірними висновки про результати моніторингу 28 процедур закупівель, складеними лише посадовими особами апарату Держаудитслужби, Замовники не вжили заходів щодо усунення порушень шляхом розірвання договорів загальною вартістю 3,7 млрд грн та прийняли рішення про здійснення оплати за такими договорами.

Фактично, проблема полягає в неспівставності порушень та зобов'язань, що встановлюються органами державного фінансового контролю у висновку, який за результатом судового оскарження визнається неправомірним!

Метою законопроекту № 6331  є забезпечення прозорого здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, які забезпечують ефективне та економне використання фінансових ресурсів замовника для задоволення потреб, упередження втрат фінансових ресурсів у процесі публічних закупівель шляхом удосконалення інструментів державного фінансового контролю через законодавче врегулювання проблемних питань, які виникають під час моніторингу процедур закупівель.

Судова практика по оскарженню висновків на боці замовника. Тим більше, як вище зазначила, рішень не на користь контролюючих органів не вдвічі, і навіть не втричі більше. Моя власна практика теж це підтверджує – маю досвід супроводження моніторингів у закупівлях, в тому числі оскарження до суду, вже на понад сімсот мільйонів гривень.

Удосконалення фінансового контролю насамперед можливе завядки підвищенню якості висновків про порушення, а не забороною проводити оплату та маніпулюванням - відміняти торги та розривати договір!

Вдалих всім закупівель!