Недопустимість доказів і виправдувальні вироки (частина 1)

Напевне у кожного адвоката, який працює у кримінальних справах та любить свою роботу, є мрія – отримати виправдувальний вирок для свого підзахисного, а краще і взагалі – розробити алгоритм, застосування якого давало би можливість перетворити виправдувальні вироки на системний процес.

Враховуючи ту обставину, що я все ж належу до тих адвокатів, які працюють у сфері кримінального права та дуже люблю свою роботу, такі пошуки не оминули і мене. В даній статті я хотіла би поділитись своїми напрацюваннями у вказаному напрямку та почути думку колег і можливо, в процесі таких обговорень, ми і зможемо досягти поставленої мети.

Ця стаття – перша із серії тих, в яких я хочу долучитись до аналізу недопустимості доказів, а розпочати я вирішила з аналізу порядку та наслідків визнання доказів недопустимими, оскільки як переконливо вказують ч.ч.1, 2 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Для того, щоб наш аналіз був більш практичним та наочним, в процесі ми будемо опиратись на конкретний кейс.

Обставини: А. був затриманий працівниками залізниці через підозри у зберіганні речей, вилучених з цивільного обороту. Деякі речі знаходились в сумці А., а деякі в одязі, який був на той момент на А.

Наслідки: А. пробув в кімнаті міліції залізниці 2 години і 15 хв., а в результаті приїзду слідчо-оперативної групи, у А. були відібрані пояснення (з роз’ясненням лише ст.63 Конституції України, чому тільки ця стаття так припала до душі слідчому - невідомо) та складений протокол огляду місця події, речі було вилучено працівниками міліції.

В подальшому було проведено дві експертизи, які підтвердили походження речей а також те, що вказані речі належать до категорії вилучених з обороту. Таким чином, обвинувальний висновок ґрунтувався на трьох документах: протоколі огляду місця події та двох висновках експертизи.

Таким чином, основним завданням захисту було: домогтися визнання недопустимим доказу – протоколу огляду місця події та висновків експертів – як похідних доказів

Так, матеріалами кримінального провадження було підтверджено факт того, що А. був змушений залишатись в кімнаті міліції залізниці в сукупності – 2 години та 15 хвилин.

При цьому, орган досудового розслідування, як часто буває, вдався до власної юридичної трактовки підстав та обставин перебування А. в кімнаті міліції і ніжно називав слідчу дію, яка була по факту особистим обшуком – «поверхневим оглядом», а затримання – «запрошенням, оскільки А. знаходився в кімнаті міліції добровільно».

При цьому, орган досудового розслідування в своїй позиції чомусь забув згадати про наступне: 

Відповідно до ч.1 ст.209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Відповідно до ч.1 ст.207 КПК України, ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.3 ст.207 КПК України, кожен, хто не є уповноваженою службовою особою (особою, якій законом надано право здійснювати затримання) і затримав відповідну особу в порядку, передбаченому частиною другою цієї статті,

 зобов’язаний негайно доставити її до уповноваженої службової особи або негайно повідомити уповноважену службову особу про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.4 ст.208 КПК України, уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз’яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. 

Відповідно до ч.5 ст.208 КПК України, про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку;клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов’язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору. 

Відповідно до п.29 ч.1 ст.10 ЗУ «Про міліцію» » (даний закон був чинний на момент проведення слідчих дій), міліція повинна забезпечувати затриманим або заарештованим (взятим під варту) особам право на юридичний захист у порядку, передбаченому цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ст.5 ЗУ «Про міліцію», міліція, зокрема: забезпечує затриманим та заарештованим (взятим під варту особам з моменту затримання або арешту (взяття під  варту)право захищати себе особисто та користуватися правовою допомогою захисника, регулює надання безоплатної правової допомоги,реалізацію інших прав затриманих і заарештованих (взятих під варту) осіб; інформує в порядку, встановленому  Кабінетом Міністрів України, Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги про кожний випадок затримання, арешту чи взяття під варту особи, крім випадків, коли така особа захищає себе особисто чи запросила захисника. Про заявлення вимоги про залучення захисника або про відмову у залученні захисника у протоколі затримання або постанові про арешт (взяття під варту)робиться відповідний запис, який скріплюється підписом затриманої або заарештованої (взятої під варту)  особи.  

Особам при затриманні або арешті (взятті під варту) працівниками міліції: повідомляються підстави та мотиви такого затримання або арешту (взяття під варту), роз'яснюється право оскаржувати їх у судінадаються усно роз'яснення частини першої статті 63 Конституції України, права відмовитися від надання будь-яких пояснень або свідчень до прибуття захисника та одночасно в друкованому вигляді - роз'яснення статей 28, 29, 55, 56, 59, 62 і 63 Конституції  України та прав осіб, затриманих або заарештованих (взятих під варту), встановлених законами, у тому числі права здійснювати захист своїх прав та інтересів особисто або за допомогою захисника з моменту затримання або арешту(взяття під варту) особи, права відмовитися від надання будь-яких пояснень або свідчень до прибуття захисника. 

Відповідно до ст. 59 Конституції України, кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Право   на   правову   допомогу  -  це  гарантована  державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених  нею,  незалежно  від  характеру правовідносин особи з іншими суб'єктами права (рішення ЄСзПЛ у справах «Балицький проти України» від 3 листопада 2011 року, «Загородній проти України» від 24 листопада 2011 року). Таким чином, органом досудового розслідування було допущено грубе порушення прав людини, оскільки А. не було роз’яснено право на захист: слідчий не здійснив жодних дій, направлених на забезпечення А. захисником, але і не отримав письмової відмови А. від його залучення.

Крім того, органом досудового розслідування було порушено порядок здійснення процедури здійснення особистого обшуку, оскільки факт проведення вказаної слідчої дії органом досудового розслідування взагалі не був жодним чином зафіксований, хоча навіть свідки обвинувачення підтверджували факт того, що частина речей, вилучених у А., знаходилась саме у внутрішніх кишенях одягу, що був на А. в той день.
 
Відповідно до ч.3 ст.208 КПК України, уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особиз дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.
 
Водночас, як вбачається з ч.7 ст.223 КПК України, слідчий, прокурор зобов’язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред’явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов’язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов’язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. 

 
Відповідно до п.2 ч.2 ст.87 КПК України, суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: порушення встановленої кримінально-процесуальним законодавством процедури.
 
Відповідно до ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у законному порядку. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
 
Таким чином, враховуючи все вищезазначене, захист просив суд визнати недопустимими на підставі ч.5 ст.101 КПК України, наступні докази: протокол огляду місця події, внаслідок якого відбулося вилучення речей, а також висновки експертів, оскільки допустимість та достовірність похідних доказів, у тому числі і висновків експертів, прямо залежить від допустимості та достовірності первинних процесуальних джерел доказування.