Немає збитків – немає злочину: підходи до визначення розміру втрат при зловживанні владою

Кожен злочин можна розбити на елементи, виключивши які неможливо стверджувати, що злочин відбувся.

Для зловживання владою один з обов’язкових елементів — матеріальні збитки. Немає збитків — немає закінченого злочину. 

Для частини першої ст. 364 КК України — щонайменше 134 200 грн*

Для частини другої ст. 364 КК України — щонайменше 335 500 грн*

*станом на 2023 рік

Кримінальний процесуальний кодекс вимагає від слідства забезпечити проведення експертизи, коли потрібно визначити розмір матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити сам та надати документи про це.

Тому здебільшого у справах про зловживання владою сторона обвинувачення проводить судово-економічну експертизу для визначення суми збитків. 

Сторона захисту зазвичай теж проводить свою експертизу або вимагає визнати недопустимим доказом експертизу прокурора (таким доказом, що суперечить вимогам закону і не може використовуватися).

Навколо цього в суді крутиться запекла дискусія. Про те з чим погодиться, а з чим не погодиться суд, буде зрозуміло тільки в кінці судового розгляду, тобто запізно для сторони. 

Тому аналізуємо вироки ВАКС останнього року, щоб зрозуміти — що працює, а що ні, та робимо висновки. 

*якщо вам не цікаво читати про окремі кейси, ви можете з цього місця перегортати до висновків. Для нас окремі справи - як детективні історії, тому зупиняємось на них.

1. Справа про пособництво у наданні необгрунтованої позики, яку надалі визнано безнадійною (Вирок ВАКС від 08.11.2022 у справі № 991/8783/21).

ТОВ «‎ХК Інноваційні технології» взяло  5,7 млн грн безвідсоткового кредиту у Украгролізингу. Усе нібито тому, що в іншому випадку підприємство не могло б виконати свої зобов’язання про поставку Украгролізингу комбайнів. Пояснили це браком обігових коштів. Але на момент надання позики ніяких зобов’язань щодо поставки комбайнів ТОВ «‎ХК Інноваційні технології» Украгролізингу не було. 

Частину позики так і не повернули, крім того, за користування коштами весь цей час не сплачували відсотки. За результатами експертизи розраховано, що це завдало Украгролізингу 5,2 млн збитків (4,9 млн боргу, штраф за договором, 3% річних, судовий збір).

Судячи з тексту рішення, висновок експертизи враховував довідку спеціаліста (працівника Державної аудиторської служби) з розрахунками заборгованості. Ці розрахунки потім підтвердив експерт. 

Захисник стверджував про недопустимість довідки спеціаліста, оскільки у ній виконано роботу судового експерта відповідно до Інструкції про призначення і проведення судових експертиз та експертних досліджень.

Суд не погодився. Зазначив, що ця інструкція стосується тільки судових експертиз, а на інші сфери не поширюється. Віднесення встановлення того чи іншого питання до компетенції експерта не позбавляє слідчого або прокурора права скористатися допомогою спеціаліста.

Також захист звертав увагу на формальні порушення в тексті експертизи: 

- відсутня інформація про стаж експертної роботи;

- запис про відповідність матеріалів, що надійшли, матеріалам, зазначеним у документах про призначення експертизи;

- інформація про те, хто був присутній під час проведення експертизи;

- відсутність інформації про стаж роботи експерта.

Ці аргументи суд не взяв до уваги, тому що порушення не були істотними і не вплинули на зроблені висновки.

2. Справа про неефективну претензійно-позовну роботу, яка призвела до припинення права вимоги за договором (Вирок ВАКС від 03.02.2022 у справі № 991/8851/21).

Державне ДП «ЗТМК» приєдналось до ТОВ «ЗТМК», утворивши єдину юридичну особу компанію — ТОВ «ЗТМК». 

Після об’єднання підприємство заплатило накопичену до об’єднання  заборгованість ДП «ЗТМК» перед ВАТ «Запоріжжяобленерго» за спожиту електроенергію (загальна сума — 18,6 млн грн). 

При цьому за установчими документами, зобов’язання сплатити цей борг було у недержавного співзасновника ТОВ — «Толексіс Трейдінг Лімітед».

Апеляційна палата ВАКС, аналізуючи виправдувальний вирок першої інстанції, прийшла до таких висновків: встановлення причинно-наслідкового зв'язку між діями винної особи та матеріальними збитками, що настали, та наявності складу кримінального правопорушення є прерогативою органу досудового розслідування і виходить за межі компетенції судового експерта, окрім розрахунку таких збитків.

Суд першої інстанції вирішив, що вимоги КПК України зобов'язують слідчого або прокурора звернутися до експерта для визначення розміру матеріальних збитків.

Але апеляційний суд послався на постанову Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду від 25 листопада 2019 (справа N 420/1667/18) та зазначив — вимоги про обов’язкове проведення експертизи не стосуються тих випадків, коли розмір збитків можливо достовірно встановити без спеціальних знань (тобто, коли можна самим порахувати — експерт не потрібен).

Колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що в описаній ситуації суму збитків можливо розрахувати самостійно, і це не потребує залучення експерта. 

Щодо експертиз сторони захисту

Сторона захисту у цій справі замовляла висновок лінгвістичної експертизи для встановлення і тлумачення установчих документів ТОВ «ЗТМК». Експерт витлумачив зміст документів на користь захисту (написав, що суми простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» та способу, яким «Толексіс Трейдінг Лімітед» необхідно забезпечити погашення цієї заборгованості в документах немає).

На основі висновку лінгвіста захист замовив висновок економічної експертизи. Експерти підтвердили — проведення розрахунків за електроенергію ним було документально обґрунтованим і економічно доцільним, а втрата активів документально не підтверджується.

Висновок лінгвістичної експертизи колегія суддів визнала недопустимим доказом. Бо згідно з вимогами КПК не допускається проведення експертизи для з'ясування питань права. А в цьому випадку експерт тлумачив зміст правочину (договорів про створення ДП «ЗТМК») — це мав би робити суд, тобто юристи, а не лінгвісти.

Висновок економічної експертизи захисту суд також відхилив після його змістовного аналізу, зазначивши, що з огляду на обставини справи з ним неможливо погодитись. 

3. Справа про укладення та оплату договорів поставки товару, без його подальшого виконання (Вирок ВАКС від 26.12.2022 у справі № 991/6143/21).

ДП «Укрмедпроектбуд» організовувало будівництво корпусу «Охмадиту». Підрядник ТОВ «Укрпрофмед» за документами нібито поставив на будівельний майданчик ліфти, але фактично ні. Хоча директорка ДП «Укрмедпроектбуд» підписала акти приймання-передачі на цей товар. 

Детективом у справі залучено аудитора Державної аудиторської служби. Цей же аудитор проводив перевірку діяльності  ДП «Укрмедпроектбуд». Аудитор у якості спеціаліста склав ряд довідок. Але суд не врахував їх як докази, оскільки такий документ не передбачений КПК в якості доказу. 

Втім суд зауважив, що сторона кримінального провадження вправі була залучати спеціалістом людину, яка володіє спеціальними знаннями і може надавати консультації у своїй сфері. Для цього спеціалісту надається право звертати увагу сторони кримінального провадження на характерні обставини чи особливості документів.

Тому наведені у довідках дані суд не оцінював як докази, оскільки вони такими не є. Однак узяв до уваги як консультацію спеціаліста щодо характерних обставин та особливостей документів, які він аналізував як аудитор. 

Стосовно судово-економічної експертизи — суд детально не аналізував у вироці зауваження сторони захисту до висновку експертизи. Лише зазначив, що всі заперечення адвокатів щодо такого доказу, ґрунтуються виключно на формальному трактуванні положень КПК України та не вказують на істотне порушення прав людини, а тому суд не вважає за необхідне давати детальну відповідь на такі аргументи.

4. Справа про непогодження рейсу авіакомпанії всупереч своїм службовим обов’язкам (Вирок ВАКС від 20.01.2023 у справі № 761/32259/16-к).

Керівник Державіаслужби всупереч наказу Мінінфраструктури не погодив рейс ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» до Ірану. Це завдало збитків вигляді додаткових витрат на оренду літака і недоотриманні доходів авіаперевізником. 

Колегія суддів детально аналізувала мотивування судово-економічних експертиз, наданих в якості доказів. 

Щодо експертизи, проведеної на замовлення сторони захисту — вказала, що висновок не може бути доказом, враховуючи, що експерта не попереджено про можливу кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку. Проте в рішенні все ж наведений аналіз цього висновку. Експерт захисту виходив з того, що оскільки фінансова звітність потерпілої компанії за 2014 рік надана на дослідження, то збитки документально підтвердити неможливо.

Але суд зазначив, що експерт не взяв до уваги, що без понесення додаткових витрат, спричинених бездіяльністю обвинуваченого, вартість активів та відповідно розмір доходу підприємства був би очевидно більшим, навіть при негативному фінансовому результаті. Щоб це зрозуміти, фінансову звітність компанії аналізувати не потрібно.

Суд також проаналізував аргументи захисту про недопустимість як доказу висновку експертизи, проведеної на стороною обвинувачення.

З цікавого — захист стверджував, що під час проведення експертизи комп’ютерної техніки експертом використовувалось невідоме та неліцензійне програмне забезпечення для запису інформації на оптичний диск.

Суд зазначив, що програмне забезпечення є лише інструментарієм для вирішення задач, поставлених перед експертом. 

Ні КПК України, ані Закон України «Про судову експертизу», ні рекомендації Мінюсту не містять вимог до програм, які має використовувати експерт для досягнення завдань експертизи. Тому доводи захисника про використання експертом неналежного програмного забезпечення під час проведення експертизи є безпідставними.

Загалом колегія прийшла до висновку, що у цьому кримінальному провадженні розмір збитків може бути встановлений оцінкою фактичних даних, отриманих з інших, крім експертиз, джерел доказування, шляхом нескладних арифметичних підрахунків.

Обгрунтовуючи цю позицію, суд послався на Постанову Верховного Суду від 24 грудня 2019 (справа № 101/17117/17), за якою вимога про призначення експертизи в кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків не стосується тих випадків, коли предметом кримінального правопорушення є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент.

Тому колегія суддів оцінила надані їй висновки експертів і сама обрахувала розмір збитків, у вигляді додаткових витрат, яке понесло потерпіле підприємство. 

Які висновки можна зробити з цих рішень юристу?

Судді читають висновки експертів не тільки після слів «відповіді на поставлені питання», а й повністю. Тому варто звертати увагу не тільки на результат експертизи, а й на обгрунтованість аргументів експерта.

Скоріш за все посилання на недоліки експертизи, які не вплинули на її зміст і не призвели до істотного порушення чиїхось прав, не будуть взяті судом до уваги. 

Аргументи з довідок спеціалістів, які не є судовими експертами, висновків експертів, яких не повідомляли про кримінальну відповідальність можуть бути взяті до уваги і проаналізовані судом як пояснення. Але сам документ не буде вважатись доказом. 

Аудитора ДАСУ можна залучити як спеціаліста в кримінальному провадженні.

Суд може сам порахувати розмір збитків, якщо для цього не потрібно спеціальних знань і складних розрахунків. На такі випадки не поширюється вимога про обов’язкове проведення експертизи.