• Департамент управління одного з держорганів купує дорогу прибиральну машину, яка потім просто стоїть на складі.
• Держструктура купує програмне забезпечення і ще 3 роки платить розробнику за використання інтелектуальної власності, тому що було неправильно написано договір про закупівлю.
• Державне підприємство укладає договір, який не мало право укладати або договір, написаний так, що потім, коли підрядник порушує його — шкоду з нього стягнути через суд неможливо.
• Державне підприємство просто нічого не робить зі своїм майном, хоча воно потребує ремонту. Майно розвалюється — підприємство витрачає гроші на те, щоб придбати послуги в приватної компанії, в якої є такі ж технічні засоби, але цілі і працюючі.
В усіх цих випадках не завжди зрозуміло — це просто погане рішення, безгосподарність і байдужість, чи хтось із керівників підприємства/держоргану краде. Розбираємося у чому різниця.
Що таке зловживання владою або службовим становищем у розумінні Кримінального кодексу України (ст. 364 КК)?
Це сукупність певних дій, рішень, виборів, для яких характерні такі ознаки:
• умисел;
• неправомірна вигода для себе чи інших;
• використання влади чи службового становища у своїх інтересах чи всупереч інтересам служби;
• шкода охоронюваним законом правам, свободам та інтересам.
Головне, що все це робить людина, наділена владою. Кожен з цих елементів обов'язковий. Якщо якогось одного бракує — не можна вважати діяння зловживанням владою.
Існує дуже схожий склад злочину — привласнення/розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем (ст. 191 КК). У більшості прикладів без деталей буде важко визначити — ідеться про порушення ст. 191 чи 364 КК України. Втім у нас популярна, а не наукова стаття, тому ми не будемо акцентувати увагу на різниці і будемо аналізувати загальні підходи.
Умисел
Цей аспект досить важко оцінювати. Часто умисність просто констатують, якщо можна довести, причинно-наслідковий зв’язок у діях посадовця. Нібито очевидно, що людина навмисно підписала, наприклад, незаконний договір чи наказ і той завдав шкоди. Якщо підписуєш документ — ти розумієш про що він.
Основне суперечливе запитання: як бути з випадками, коли керівник підписував документи орієнтуючись на візи відповідальних працівників підприємства чи державного органу? Припустимо, підписав договір на проєкті якого стояв підпис юриста. А пізніше з'ясувалося, що підприємство/державний орган не мали права укладати такий договір. Чи можна вважати, що керівник діяв умисно і зловживав владою?
Згідно з загальним положенням про юридичну службу, цей відділ проводить юридичну експертизу проєктів документів та візує їх. Якщо є розбіжності з законодавством — пропонує як все врегулювати.
Тобто, у повноваження юридичної служби прямо входить вказувати керівнику, який підписує документ (наприклад, наказ чи договір), відповідає цей документ закону чи ні.
То чи може керівник нести відповідальність у ситуації, коли юристи йому сказали, що документ законний, а насправді ні?
Вважаю, що у такому випадку у керівника немає умислу про зловживання владою (виняток — ситуація, коли він у змові з юридичною службою, сам має достатньо компетенцій, щоб оцінити ситуацію, юридичної служби просто немає або вона не оцінювала документ і не давала висновків).
Наприклад, керівник державного підприємства підписав договір про надання послуг. Документ недопрацювали, не передбачили всі ризики. І от договір вступив у силу, ризики настали, завдано збитків. Справу скерували до суду, однак через прогалини у договорі підприємство не змогло стягнути відшкодування, а контрагент за договором отримав вигоду, не надавши якісні послуги.
Чи можна вважати це зловживанням владою з боку керівника підприємства?
Ні, у нього не було злочинного умислу, якщо він не розумів наперед до яких наслідків призведуть недоліки договору.
Інший приклад — розв‘язання питання потребує спеціальних знань, яких немає у службовця, який ухвалює рішення. Наприклад, керівник підписав наказ/договір про реалізацію проєкту, який не відповідає вимогам державних будівельних норм. Це завдало замовнику збитків. Проте перед реалізацією було проведено експертизу і вказано, що проєкт відповідає всім державним будівельним нормам. Тобто, помилився будівельний експерт, а той керівник, який підписував договір, не міг цього знати.
Що це означає?
Якщо немає доказів змови між тим, хто ухвалює кінцеве рішення і тим, хто перевіряє його правильність із точки зору специфічних аспектів, за які він несе відповідальність, або інших доказів того, що керівник розумів помилковість рішення — не можна вважати, що в особи, за якою було останнє слово, був злочинний умисел.
Проте можна говорити, наприклад, про некомпетентність цієї людини як керівника. Оскільки вона неправильно організувала роботу відповідального структурного підрозділу чи взаємодію між ними.
Одержання неправомірної вигоди
Поняття «неправомірна вигода» визначає закон «Про запобігання корупції» — це гроші чи майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди, які обіцяють, пропонують, надають або одержують незаконно.
Перелік досить широкий, у цей список може входити майже будь-що. Але є й виключення. Метою може бути помста, ревнощі, заздрість, бажання вислужитися чи створити собі певну репутацію.
Це питання актуальне, якщо йдеться про погодження рішення на великих підприємствах чи у державних органах десятками людей. Частина з них може розуміти незаконну мету певних дій, а інші — скажімо, просто вислужуватися перед керівництвом чи ігнорувати свій обов’язок, щоб уникнути конфлікту з керівником.
Наприклад, працівник міг не знати про злочинні наміри свого керівника і, припустимо, завізував проєкт незаконного договору, що спричинив збитки. Він мав мотив вислужитись перед керівником, а не отримати неправомірну вигоду для себе чи когось іншого. Тому його не можна вважати співучасником, а от ставити під сумнів його відповідність займаній посаді — варто.
Завдана шкода
Судова практика та аналіз Кримінального кодексу розтлумачують, що йдеться про шкоду, яка має грошовий еквівалент.
Про це Верховний суд неодноразово вказував у своїх рішеннях. Якщо особа зробила щось шкідливе, але це неможливо обрахувати — це або не зловживання владою, а якийсь інший злочин, або взагалі не злочин.
Наприклад, прикордонник дав вказівку підлеглим відпустити затриманих на кордоні правопорушників, які незаконно перевозили цигарки, без складення протоколу. Безперечно — це незаконно. Але суму завданих збитків неможливо підрахувати, тому дії прикордонника не можна кваліфікувати як зловживання владою або службовим становищем.
Сюди ж можна віднести випадки, коли існує лише припущення про завдану матеріальну шкоду, але у цифрах вирахувати її неможливо. Наприклад — для того, щоб приміщення, належне державі, здати в оренду, воно має бути включене в список приміщень, які можуть передаватись в оренду. Але держорган, на балансі якого перебувають приміщення, не включив його у список. Вони просто стояли, їх ніхто не використовував, і це відповідно не приносило грошей. Чи завдана шкода — ймовірно. Але розрахувати суму шкоди неможливо, це потребує надто великої кількості припущень (чи захотів би це приміщення хтось орендувати, яка була б ціна оренди, який строк оренди). Тому ігнорування передачі приміщення в оренду буде вважатися свідченням неефективного управління, а не злочином.
Всупереч інтересам служби
Це найбільш загадкова категорія. Як визначити, посадовець діяв всупереч інтересам служби чи ні?
Найпростіший і найпрактичніший варіант — з’ясувати, як він мав діяти. Мають бути якісь норми, які це визначають. Якщо їх порушено — управлінське рішення суперечило інтересам служби. Оскільки, якщо щось відбувається незаконно — це точно всупереч інтересам служби.
Наприклад, автомобіль потрібно було придбати за конкурсною процедурою закупівлі, а його купили у сусіда керівника держоргану. Це можна трактувати, як дії всупереч інтересам служби та зловживання владою керівником, який підписав договір.
Втім не завжди все просто. Наприклад, є випадки коли «правильний спосіб» діяти не визначений законом, тобто вирішення певного питання стосується дискреційних повноважень органу державної влади чи місцевого самоврядування (коли закон не визначає як діяти, а надає можливість обрати варіант самостійно суб’єкту, який приймає рішення).
Наприклад, рішення чи проводити закупівлі взагалі, у межах бюджету та встановлених процедур. Процедуру закупівлі регулює закон, відступ від процедури — точно порушення. Проте чи потрібно взагалі щось купувати, і якщо купувати, то що — вирішує замовник.
Тому, якщо замовник (керівник державного органу) вирішить придбати авто для цього державного органу у межах встановлених процедур — це не буде зловживанням владою.
При цьому автівка замовнику може бути однаково непотрібна в обох описаних вище випадках. Проте у першому — це може бути злочином (за певних умов), в іншому — неефективним рішенням.
Інший приклад — орган місцевого самоврядування може встановлювати місцеві податки і збори у певному діапазоні. Розміри, що підлягають сплаті — можуть визначити органи місцевого самоврядування самостійно.
Отже, чи можна вважати, що депутати місцевої ради діяли всупереч інтересам служби, якщо встановили 2% туристичного збору від розміру мінімальної заробітної плати, а не 5%? Кримінальний кодекс говорить, що ні, оскільки йдеться про рішення, яке місцева рада може ухвалити на власний розсуд у межах своїх повноважень. Хоча можна оцінювати таке рішення з боку економічної доцільності.
Відрізнити некомпетентність і безвідповідальність, або в окремих випадках і правильне рішення, від злочину у випадку зловживання владою та службовим становищем досить важко.
Які наслідки?
1. Щоб уникнути покарання за зловживання владою або службовим становищем учасники злочину можуть розпорошувати відповідальність на якомога більшу кількість людей. Йдеться про погодження документів різними структурними підрозділами або ухвалення рішення через колективні головування комітетами чи робочими групами — для того, щоб була можливість перекласти вину з себе на невизначену кількість людей.
2. Іноді безгосподарність чи некомпетентність вважають злочином і очікують від правоохоронців розслідувати неефективні рішення, як зловживання владою. Втім забувають, що подібні факти мають отримувати іншу реакцію — встановлення невідповідності особи займаній посаді і звільнення або дисциплінарне покарання.
