Щодо неправомірності вимог ДАСУ про розірвання укладених договорів в тендерах

Якщо органом державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України, далі – ДАСУ) за результатами моніторингу закупівлі виявлені порушення (зокрема, такі як: не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення) тощо), то у Висновку про результати моніторингу закупівлі ми побачимо одне з таких зобов'язань:

1. «Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України»;

2. «… здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором»:

3. «…здійснити заходи щодо усунення порушень вимог частини сьомої статті 33 Закону у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до (назва контрагента) щодо розірвання договору».

Далі по тексту я писатиму «розірвання договору», маючи на увазі будь-яке з процитованих зобов'язань. 

Як показує численна судова практика з даного питання, така вимога ДАСУ є неправомірною (за правильної аргументації!), а тому такі висновки ДАСУ успішно оскаржуються в суді (визнаються судом протиправними та скасовуються) та лише за умови відсутності процесуальних порушень з боку позивачів-замовників таких як: подання позовних заяв з пропущенням встановленого строку, невірне оформлення та/або недостатня аргументація позовних заяв, неявка в судові засідання, неподання необхідних процесуальних документів тощо. 

Якщо Ви оскаржуєте висновок ДАСУ про результати моніторингу закупівлі, в якому є зобов'язання розірвати укладений договір, то перше, що я однозначно рекомендую – окрім аргументів про відсутність порушень, про які пише ДАСУ у висновку, обов'язково оскаржуйте саму вимогу про розірвання договору, як таку, що порушує вимоги, встановлені до акту індивідуальної дії (ч. 2 ст. 2 КАС України). Як показує судова практика, часто позивачі (замовники), кинувшись доводити відсутність описаних у висновку ДАСУ порушень (наприклад, наявність у складі тендерної пропозиції документів, які ДАСУ вважає відсутніми або ж виконання учасником вимоги тендерної документації, яку ДАСУ вважає невиконаною тощо), забувають привести аргументи про незаконність самої вимоги про розірвання договору. Це великий ризик, адже, якщо суд погодиться з фактами, викладеними у висновку ДАСУ, у задоволенні позову про визнання висновку ДАСУ протиправним та його скасуванні – буде відмовлено. Прикладами таких невдалих оскаржень можна вважати судові справи №№ 420/20630/21, 520/10393/21 та  640/7683/21.

Так, відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України "Про публічні закупівлі".

Права, обов'язки, функції та повноваження ДАСУ визначені законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Положенням «Про державну аудиторську службу України», затвердженим постановою КМУ від 03.02.2016 № 43 з подальшими змінами.

Висновок ДАСУ є актом індивідуальної дії відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття (фактичних і юридичних) таких актів, а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Аргументи, на які варто звернути увагу суду при оскарженні висновків ДАСУ про результати моніторингу процедур закупівель (зокрема, і вимог про розірвання укладених договорів), та які грунтуються на кількох десятках судових справ за останні 1,5 роки моєї практики, далі.

Чому висновок ДАСУ з зобов'язанням про розірвання укладеного договору НЕ є таким, що прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Положення «Про державну аудиторську службу України», затверджене постановою КМУ від 03.02.2016 № 43, - не містять повноважень ДАСУ зобов'язувати розривати укладені договори між замовником та учасником-переможцем за наслідками проведення публічної закупівлі.  Отже, така вимога є неправомірною, а саме такою, що прийнята НЕ «у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України».

Окрім цього, укладений договір може бути розірваний лише на підставах, встановлених законом та/або на підставах, встановлених договором. Закон не містить такої підстави розірвання договору як «на підставі висновку ДАСУ» (за зобов'язанням ДАСУ).

У відповідності до ст. 629 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України), договір є обов`язковим для виконання сторонами. Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно частини 1 статті 652 ЦК України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України (далі – ГК України), зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, що ГК України та ЦК України не містить норм, які б передбачали підставою для розірвання діючого договору висновок ДАСУ, так само як і правового порядку розірвання такого договору.

Щодо можливості розірвання договору на підставах, встановлених договором, то я ще не зустрічала жодного договору між замовником та учасником-переможцем, яким містив би таку підставу розірвання договору як «на підставі висновку ДАСУ», що і зрозуміло. Зазвичай, договори дозволяють замовнику розірвати договір в односторонньому порядку лише якщо контрагентом допущено суттєві порушення договору (щодо строків, якості та ін.), тому якщо такі порушення з боку контрагента відсутні – замовник не має законних підстав ініціювати розірвання договору, навіть маючи на руках висновок ДАСУ з  вимогою розірвати договір.

Що стосується найбільш дивного формулювання вимоги ДАСУ «здійснити заходи щодо усунення порушень вимог частини сьомої статті 33 Закону у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до (назва контрагента) щодо розірвання договору», то тут напрошується закономірне питання – чи буде достатнім направлення замовником листа контрагенту з пропозицією розірвати договір і отримання ним негативної відповіді, з подальшою публікацією цих документів та інформації про «вжиті заходи» на Prozorro. З юридичної точки зору – так, тому що контролюючий орган не уточнив, які ще «заходи» має вжити замовник. Із рішення суду у справі №  440/4327/21 :

«Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд зауважує, що формулювання, наведене у висновку: «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку» не містить посилань на конкретну норму права, яка є підставою для розірвання договору. При цьому жодним із нормативних актів такий порядок не передбачений, а чинне законодавство не містить такої підстави для розірвання договору як висновок моніторингу Держаудитслужби». 

Чому висновок ДАСУ з зобов'язанням про розірвання укладеного договору НЕ є таким, що прийнятий з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано.

Так, згідно п. 14 част. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно академічного тлумачного словника української мови, запобігання – це дія від «запобігати», тоді як запобігати – це «не допускати, заздалегідь відвертати».

Отже, навіть якщо припускати, що порушення замовником вже вчинені (наприклад, замовник не відхилив пропозицію учасника і уклав з ним договір), то ДАСУ, зобов'язуючи розірвати укладений договір, не може досягти мети моніторингу процедури закупівлі – запобігти порушенням у сфері публічних закупівель. Отже, висновок ДАСУ (як і вимога про розірвання договору) суперечить меті моніторингу і ч. 2 ст. 2 КАС України, а саме є таким, що прийнятий НЕ «з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано». 

Чому висновок ДАСУ з зобов'язанням про розірвання укладеного договору НЕ є таким, що прийнятий «пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія)».

Цей аргумент досить добре працює у випадках, коли договір між замовником та переможцем вже розпочато виконувати або ще краще – майже виконано. У такому випадку розірвання договору потягне несприятливі наслідки і для замовника (і держави!), і для виконавця договору, а ціль, на досягнення якої спрямоване це рішення (а це, як я писала вище, запобігання порушенням), все-одно не може бути досягнута. Отже, пропорційність та баланс в таких випадках не можуть бути досягнуті в принципі.

Отже, зобов'язання ДАСУ, викладене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, про розірвання укладеного за результатами тендеру договору, є неправомірним.

Одночасно з оскарженням тверджень висновку про наявність порушень, варто оскаржувати саму вимогу про розірвання договору як таку, що робить висновок ДАСУ таким, що не відповідає вимогам до рішення суб'єкта владних повноважень, встановлених ч. 2 ст. 2 КАС України.

Приклади успішних оскаржень: судові справи №№  460/15972/21, 320/8555/20, 160/9999/20.