Особистий обшук до внесення відомостей в ЄРДР: процесуальний закон vs судова практика

Здійснення кримінального судочинства відбувається у відповідності до кримінального процесуального законодавства України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, Кримінального процесуального кодексу України (надалі – КПК України) та інших законів України. Наведене цілком узгоджується з тим, що кримінальне провадження має проводитися в суворій відповідності з процесуальною формою, яка встановлена правовими нормами на рівні законодавчих актів.

Разом з цим, вивчення актуальної судової практики свідчить, що мають місце неоднозначні випадки застосування приписів КПК України, які, на наше переконання, потребують нагального вирішення з боку законодавця з метою належного захисту прав та законних інтересів як підозрюваного, обвинуваченого, так й інших осіб.

З даного приводу слід звернути увагу на правову позицію, яка викладена в п. 39-44 постанови Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 15 червня 2021 року по справі №204/6541/16 (провадження №51-2172км19), де суд касаційної інстанції дійшов таких висновків:

- затримання особи в порядку ст. 208 КПК України є раптовою й непередбачуваною процесуальною дією, яку не можливо здійснити до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі – ЄРДР);

- законне затримання особи в порядку ст. 208 КПК України є підставою для проведення особистого обшуку затриманої особи і взагалі є складовою такого процесу затримання;

- законність проведення особистого обшуку затриманої особи в порядку ст. 208 КПК України є похідним від законності затримання особи;

- відомості до ЄРДР можуть бути внесені лише прокурором, слідчим та дізнавачем, однак затримання може бути проведено й уповноваженою службовою особою, яка не має доступу до ЄРДР та відповідно не може вносити будь-які відомості в ЄРДР.

За таких обставин, на переконання суду, проведення особистого обшуку затриманої особи в порядку ст. 208 КПК України до внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР є правомірним та відповідає засаді законності, а відповідно й всі докази отримані за результатами такої слідчої (розшукової) дії є допустимими.

Водночас з такими міркуваннями суду касаційної інстанції навряд чи можна погодитися з урахуванням норм чинного КПК України з огляду на таке.

З аналізу приписів ч. 3 ст. 214 КПК України слідує, що за загальним правилом здійснення досудового розслідування (досудового слідства та дізнання) до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР не допускається і тягне за собою юридичну відповідальність.

Водночас із загального правила, передбаченого ч. 3 ст. 214 КПК України, встановлені винятки щодо можливості здійснення досудового розслідування (досудового слідства та дізнання) до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР:

1) проведення невідкладного огляду місця події після якого відомості про кримінальне правопорушення невідкладно вносяться до ЄРДР, тобто законодавець покладає на сторону обвинувачення обов’язок доведення невідкладного характеру проведеного огляду місця події;

2) проведення окремих процесуальних дій для з’ясування обставин вчинення кримінального проступку: відібрання пояснень; медичне освідування; отримання висновку спеціаліста і зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису; вилучення знарядь і засобів вчинення кримінального проступку, речей і документів, що є безпосереднім предметом кримінального проступку, або які виявлені під час затримання особи, особистого огляду або огляду речей; тобто вказане стосується лише кримінальних проступків та не може бути застосовано під час здійснення досудового розслідування злочинів;

3) проведення досудового розслідування щодо кримінального правопорушення, яке було виявлено на морському чи річковому судні, що перебуває за межами України (внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР відбувається за першої ж можливості).

Крім того, законодавець імперативно наголосив, що всі винятки із загального правила можуть бути встановлені виключно в ч. 3 ст. 214 КПК України.

В практичній діяльності правоохоронних органів достатньо часто трапляються випадки затримання особи в порядку, передбаченому ст. 208 КПК України, тобто затримання здійснене уповноваженою службовою особою без ухвали слідчого судді, як правило, мова йде про затримання підозрюваного «по гарячих слідах».

Згідно ч. 3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 КПК України та ст. 236 КПК України.

В ч. 7 ст. 223 КПК України передбачено, що обшук особи здійснюються з обов’язковою участю не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

За ч. 5 ст. 236 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку. Хід і результати особистого обшуку підлягають обов’язковій фіксації у відповідному протоколі.

Аналіз наведених положень свідчить, що особливостями обшуку особи, яка була затримана в порядку ст. 208 КПК України, є наступне:

- проводиться прокурором, слідчим або уповноваженою службовою особою (відповідний працівник правоохоронного органу), законодавець окремо не вказує на відповідні повноваження дізнавача, однак він охоплюється категорією «уповноважена службова особа»;

- проведення є правом, а не обов’язком, прокурора, слідчого або уповноваженої службової особи;

- здійснюється у загальному порядку, визначеному в нормах ч. 7 ст. 223 КПК України та ст. 236 КПК України;

- підставою для проведення є достатні підстави вважати, що затримана особа переховує при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження;

- обов’язкова присутність двох незаінтересованих осіб (понятих) незалежно від застосування технічних засобів фіксування;

- проводиться у присутності осіб тієї ж статі як і затримана особа;

- на вимогу затриманої особи обов’язкова присутність адвоката для прибуття якого надається строк 3 год, неприбуття адвоката в такий строк не перешкоджає проведенню особистого обшуку;

- хід і результати особистого обшуку підлягають обов’язковій фіксації у відповідному протоколі.

З урахуванням наведеного, можна дійти переконливого висновку, що особистий обшук затриманої особи в порядку ст. 208 КПК України не можна проводити до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, а всі докази, які зібрані/отримані стороною обвинувачення за результатами особистого обшуку затриманої особи в порядку ст. 208 КПК України до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, є недопустимими (навіть очевидно недопустимими) й з урахуванням доктрини «плодів отруйного дерева» (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гефген проти Німеччини» від 01 червня 2010 року) – недопустимими є й всі інші похідні докази.

Наведене розуміння (тлумачення) відповідних норм КПК України підтверджується й судовою практикою Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду: постанова від 31 травня 2018 року по справі №236/439/16 (провадження №51-952км18), постанова від 05 лютого 2019 року по справі №236/2029/16 (провадження №51-3381км18), постанова від 21 січня 2020 року по справі №381/2316/17 (провадження №51-2344км19) та інші, де суд касаційної інстанції притримується позиції щодо неможливості проведення такої слідчої (розшукової) дії як особистий обшук до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

За таких обставин висновки наведені у постанові Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 15 червня 2021 року по справі №204/6541/16 (провадження №51-2172км19) очевидно не відповідають імперативним нормам КПК України та суперечать основним принципам (засадам) кримінального провадження в Україні.

Однак запропоновані судом касаційної інстанції міркування можуть бути використані для удосконалення законодавцем приписів КПК України, зокрема в частині розмежування таких слідчих (розшукових) дій як невідкладний особистий обшук затриманої особи в порядку ст. 208 КПК України та особистий обшук особи в загальному порядку згідно ч. 7 ст. 223 КПК України та ст. 236 КПК України. Так, особистий обшук затриманої особи в порядку ст. 208 КПК України може бути проведений і до моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР за умови внесення відповідних змін до ч. 3 ст. 214 КПК України та з відступом від загального порядку, визначеного ч. 7 ст. 223 КПК України й ст. 236 КПК України, у випадку встановлення законодавцем в ч. 3 ст. 208 КПК України особливостей порядку проведення невідкладного особистого обшуку затриманої особи.