Стаття 41 Закону в договорах, укладених за спрощеною закупівлею відповідно Постанови 169

Чи встановлювати вимоги статті 41 Закону про публічні закупівлі до договорів, укладених за спрощеною закупівлею, що проводиться відповідно до Постанови № 169?

Це питання викликає багато дискусій і суперечностей, але замовникам слід приймати рішення самостійно, розуміючи у чому саме полягає суть запитання.

Відповідно до Постанови КМУ від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (далі – Постанова № 169) замовники здійснюють публічні закупівлі, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень, із використанням електронного каталогу та/або порядку проведення спрощених закупівель, встановленого Законом України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон).

Водночас, законодавство не містить визначення, що є порядком проведення спрощених закупівель.

При цьому, Постанова № 169 встановлює, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) та Господарського кодексу України (далі – ГКУ).

Наведу порівняння, що у статті 41 Закону вказано, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦКУ та ГКУ з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Тобто, Закон чітко наголошує про урахування особливостей, визначених цим Законом, до яких можна віднести і умови зміни істотних умов договору.

Постанова № 169 навпаки трактує, що основна умова укладання договору це ГКУ та ЦКУ.

В той же час, через те, що не визначено, що саме є порядком проведення спрощеної закупівлі, існує думка, що такий порядок включає і планування, і укладення та зміну договору. Дехто посилається на етапи проведення спрощеної закупівлі, а дехто на всю статтю 14 Закону, що визначає основні вимоги до проведення спрощеної закупівлі.

Якщо розглядати етапи проведення спрощеної закупівлі, то один із них визначає окремим етапом визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю.

Спрощена закупівля розпочинається з оголошення про її проведення і завершується укладанням договору та розміщенням звіту про результати проведення закупівлі.

Укладання договору про закупівлю і його зміна це різні категорії дій.

Тому, можемо припустити, що до укладання договору можна віднести умови статті 41 Закону, а саме умову, що переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю та копію ліцензії або документа дозвільного характеру.

Зазначені умови у тому числі є стандартними вимогами при укладенні будь-яких господарських договорів.

Якщо розглядати порядок проведення спрощених закупівель як вимоги статті 14 Закону, то частина 15 статті 14 Закону передбачає, що договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.

Знову ж таки повертаємося до того, що укладання договору і його зміна це різні категорії дій.

Договори про закупівлю за результатами спрощеної закупівлі, що проводилися відповідно до вимог Закону, укладалися і змінювалися виключно з дотриманням вимог статті 41 Закону у тому числі щодо зміни істотних умов договору. Втім, це відбувалося не через частину 15 статті 14 Закону, а тому що стаття 41 Закону регулює укладення та зміну договорів про закупівлю.

Нагадаю, що договір про закупівлю – це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону).

Договори, що укладаються відповідно до вимог Постанови № 169 до останніх змін, внесених у Постанову № 169,  не передбачали застосування спрощеної закупівлі чи процедур закупівель. З останніми змінами введено спрощену закупівлю, втім вона не відповідає умовам Закону, зокрема щодо вартісних меж її застосування.

Таким чином, стаття 41 Закону регулює договори про закупівлю, укладені за результатами спрощеної закупівлі та процедури закупівлі, що проводились відповідно до вимог Закону.

В той же час, договори, укладені відповідно до умов Постанови № 169 такими не є і умова, що вони укладаються відповідно до вимог ГКУ та ЦКУ, доводить, що стаття 41 Закону до них не застосовується.

Таку ж позицію висловило Мінекономіки при проведенні вебінару щодо останніх змін до Постанови № 169.

Такий підхід є логічним в умовах воєнного стану, коли ціни нестабільні, їх зріст досить часто перевищує 10%, отримати документ про коливання цін є проблемним, як і  отримати більшість інших документів на підтвердження підстав для зміни істотних умов договору.

ОДНАК!

Замовникам варто при укладенні договорів як за результатами спрощеної закупівлі, так і при укладенні прямих договорів відповідно до Постанови № 169 керуватися умовами статті 203 ЦКУ, якою встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом, та має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Тож, будь-який договір повинен містити порядок зміни його істотних умов. Чим детальніше такий порядок буде окреслено у договорі тим чіткіше сторони зможуть розуміти, які дії їм слід вчиняти при необхідності змінити істотні умови договору.

Стаття 41 Закону містить перелік умов для зміни істотних умов договорів, що сформований за результатами багаторічної практики здійснення публічних закупівель. Нагадаю, що навіть останні зміни до цієї статті стосувалися уточнення застосування умов про збільшення ціни на 10%, що було надзвичайно доречно  з огляду на висновки ВС з цього питання.

Таким чином, замовнику ніщо не забороняє скористатися цією практикою і в договір включити умови, визначені у статті 41 Закону, застосувавши саме ті,  що будуть доречні в частині предмету, що закуповується та ситуації в умовах якої закупівля здійснюється.

Замовник повинен керуватися принципами здійснення закупівель, що у Постанові № 169 визначені як:

-  максимальна економія, ефективність;

-  запобігання корупційним діям і зловживанням;

Разом з цим, слід звернути увагу, що при внесенні змін до договорів за результатами спрощеної закупівлі проведеної відповідно до вимог Постанови № 169, основною умовою є ефективність витрачання державних коштів, у зв’язку з чим,  укладання договору за державні кошти та внесення в нього змін не повинно призводити до закупівлі по завищеним цінам (завданню збитків).

Крім того, незважаючи на факт внесення змін до Постанови № 169, що дозволяють вносити зміни до договорів згідно ГКУ та ЦКУ, замовниками слід враховувати вимоги 41 Закону з огляду на те, що зміст правочину, як вже зазначалося, відповідно до частини першої статті 203 не може суперечити актам цивільного законодавства.

Висновок: Постанова № 169 не вимагає включати умови статті 41 Закону в договори, що укладаються за результатами спрощеної закупівлі відповідно до вимог Постанови № 169, але замовникам варто це робити.