І знову обшук

Нова влада змінює кримінальний процес, але головний корупційний чинник залишається.

У перші дні роботи новий парламент ІХ скликання активно ухвалює пріоритетні для президента закони, серед яких про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу (далі - кодекс). 

Справедливо сказати, що деякі зміни в кримінальному процесі є слушними, зокрема, щодо можливості сторони процесу самостійно замовляти експертизи. 

Та попри задекларовану боротьбу з корупцією і створення кращих умов для розвитку бізнесу в законопроекті нової влади, який має змінити правила кримінального процесу залишили суперечливу норму, через яку слідчі і прокурори свавільно обмежують право власності. 

Як завжди диявол у дрібничці. Мова йде про, всього лиш третє речення частини 7 статті 236 кодексу, яка дозволила окремим слідчим та прокурорам, без перебільшення, вигадати вигідний для себе порядок поводження з майном, яке вилучається під час обшуків. 

Чому вигадати? Бо таке поводження з вилученим майном, не тільки не передбачене законом, але повністю заперечує всю концепцію втручання у право власності під час кримінального процесу. 

Чому вигідний? Бо дозволяє слідчим та прокурорам уникати судової процедури арешту вилученого майна. Тобто, дозволяє обмежувати право власності без судового контролю і самостійно вирішувати долю чужої власності. 

А тепер детальніше розберемося, як працює вигадка слідчих та прокурорів на практиці і чому вона незаконна. Для цього спершу розглянемо, як має законно обмежуватися право власності у кримінальному процесі.

Основу концепції втручання у право власності у кримінальному провадженні визначає стаття 16 кодексу. Ця засаднича норма передбачає, що позбавлення чи обмеження права власності відбувається лише (себто без виключень) за вмотивованим рішенням суду, але до того як суд ухвалить таке рішення передбачається процедура тимчасового вилучення майна. 

Отже кодекс передбачає, що вилучення майна і кримінальному процесі є виключно тимчасовим. Воно може відбуватися під час таких слідчих дій як огляд або обшук і тривати не довше ніж суд ухвалить рішення про його арешт (статті 167-169).

Процедура обмеження права власності на майно, яке було вилучено під час обшуку має відбуватися так. Слідчий чи прокурор на підставі ухвали слідчого судді провів обшук, під час якого вилучив якесь майно. Далі, якщо вилучені речі оцінюються, як докази чи предмети злочину, слідчий та прокурор мають 48 годин щоб звернутися до суду з клопотанням про арешт цього майна або негайно його повернути. 

Більш того, якщо протягом 72 годин слідчий суддя не постановить ухвалу про арешт, то вилучене майно теж негайно повертається (частина 6 статті 173). 

Так має відбуватися законне втручання у право власності у результаті вилучення майна під час обшуку. 

У разі арешту майна судом для власника чи іншого володільця залишається доступним механізм судового захисту. Ухвалу слідчого судді про арешт майна можна оскаржити в апеляційному порядку. Також необмежену кількість разів можна звертатися до слідчого судді з клопотанням про скасування арешту майна і доводити, що його накладено необгрунтовано або вже відпала така потреба.

Натомість, багатьох слідчих та прокурорів такий порядок не влаштовує зі зрозумілих причин. Вони не хочуть робити зайву на їх думку роботу з підготовки та подання до суду клопотань про арешт вилученого під час обшуків майна. Далі вони не хочуть доказувати в суді чому вилучене майно є доказом, щоб забрати у володільця на час кримінального провадження. При цьому, володілець майна чи його адвокати теж братимуть участь у такому суді і доводитимуть безпідставність обмеження права власності. 

Замість цього клопоту з доказуванням, краще просто вилучити майно і самостійно вирішувати чи відповідає вони критеріям доказу та коли і за яких умов його повертати власнику.

Для цього окремі слідчі та прокурори вигадали іншу ніж виписана в законі процедуру обмеження права власності на вилучене під час обшуку майно.

Вигадка ґрунтується на твердженні, що не все майно, яке вилучається під час обшуку є тимчасово вилученими. До такого висновку слідчі та прокурор приходять із вільного тлумачення частини 7 статті 236 кодексу, яка визначає права слідчого та прокурора під час обшуку.

Ця частина статті містить дещо суперечливе речення такого змісту: вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Проте, жодна норма кодексу не стверджує зворотнього. Тобто, закон не визначає, що речі, які були перелічені в ухвалі слідчого судді про обшук не вважаються тимчасово вилученими. 

Та більшість слідчих і прокурорів вважають, що коли вони вилучили під час обшуку речі, які були перелічені в ухвалі слідчого судді, якою надавався дозвіл на обшук, то тоді таке майно не є тимчасово вилученим. І тому протягом 48 годин не потрібно звертатися до суду з клопотанням про арешт майна. 

Таку думку перш за все спростовує частина перша тієї ж статті 236, у якій визначено право слідчого та прокурора саме (!) тимчасово вилучати речі.

Зрештою, ухвала слідчого судді про проведення обшуку не може вважатися вмотивованим рішенням суду, яке призначене для обмеження чи позбавлення права власності. Така ухвала є лише дозволом суду на проникнення до житла чи володіння особи щоб провести там слідчу дію - обшук. Тобто, на відміну від арешту майна чи тимчасового доступу до речей і документів, обшук не є заходом забезпечення кримінального провадження, а є слідчою дією. 

Слідча дія обшук полягає у виявленні та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб (частина 1 статті 234).

Тому, ухвала про обшук є дозволом суду на проникнення до володіння особи з метою виявити майно, але не є вмотивованим рішенням, яке обмежує чи позбавляє права власності.

І ще один важливий момент. Порядок зберігання речових доказів визначає стаття 100 кодексу. Зі змісту частини перша цієї статті можна зробити однозначний висновок, що слідчий або прокурор без ухвали слідчого судді про арешт майна, яке було вилучене під час обшуку не мають права його зберігати і зобов'язані якнайшвидше повернути. 

Ця норма викладена так: речовий доказ, який був наданий слідчому, прокурору або ними вилучений, повинен бути (!) якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 кодексу. 

В обох зазначених випадках, слідчий може правомірно не повертати вилучене майно лише тому, що цими статтями встановлено процедури обмеження права власності за вмотивованим рішенням суду. 

Так статті 160-166 визначають процедуру тимчасового доступу до речей і документів. Це альтернативний обшуку спосіб отримати докази. Володілець речей та документів сам їх надає за ухвалою слідчого судді чи суду.

У статтях 170-174 визначена процедура арешту майна судом та його скасування. 

Як бачимо, стаття 100 передбачає лише два способи правомірного зберігання правоохоронними органами вилучених речових доказів і обидва на підставі судового рішення. 

Натомість, ухвала про обшук не віднесена законом до підстав, які надають право зберігати речові докази. Тому слідчий чи прокурор, які під час обшуку вилучили майно мають 48 годин, щоб звернутися до суду з клопотанням про його арешт або негайно повернути. Так визначено у частині 5 статті 171, яка встановлює порядок арешту майна.

Отже, в кодексі все чітко та зрозуміло написано, що будь яке майно, крім забороненого законом в обігу, вилучається тимчасово і для обшуку закон винятків не передбачає. Далі тимчасово вилучене майно має бути арештоване судом або повернуте власнику. 

Та на практиці все інакше ніж в законі. Слідчі вилучають під час обшуків майно, але далі не звертаються до суду з клопотанням про його арешт бо не вважають тимчасово вилученим. Посилаються на частину 7 статті 236.

У свою чергу володільці вилученого майна, коли дізнаються, що слідчий до суду із клопотанням про арешт не звернувся, але й не повертає майно, то подадуть слідчому судді скарги на таку бездіяльність слідчого. Для випадків неповернення тимчасово вилученого майна статтею 303 кодексу передбачена спеціальна процедура оскарження. В результаті розгляду такої скарги слідчий суддя може постановити ухвалу, якою зобов'яже слідчого повернути вилучене майно. 

Та на жаль дуже часто слідчі судді відмовляють у задоволенні таких скарг володільців майна. Бо так само не вважають вилучене під час обшуку майно тимчасово вилученим якщо воно було перелічене в ухвалі про обшук.

Після такої відмови слідчого судді володілець позбавляється можливості в подальшому скористатися судовим захистом права власності, щоб повернути майно. Бо якщо суд не арештовував майно, то нема рішення, яке можна оскаржити в апеляційному суді. Так само не можна заявити слідчому судді клопотання про скасування арешту майна, який не накладався.

Невеликий відсоток кримінальних проваджень, у яких проводився обшук і вилучалося майно закінчується судовим розглядом обвинувальних актів. Також далеко не у всіх кримінальних провадженнях особам повідомляють про підозру. При цьому, розслідування може тривати роками. І весь цей час у слідчого або прокурора може зберігатися вилучене під час обшуку майно.

У таких випадках, щоб повернути вилучене майно власник може покладатися лише на волю слідчого або прокурора. Умови такої "доброї" волі слідчого чи прокурора повернути майно часом можуть дорого коштувати. Для прикладу можна пригадати справу "діамантових" прокурорів, які обвинувачуються в отриманні неправомірної вигоди за повернення вилученого майна.

Саме можливість слідчих свавільно обмежувати право власності на вилучене  під час обшуків майно вважається загрозою для бізнесу. 

Описана проблема незаконного обмеження права власності під час обшуків могла бути вирішена судовою практикою слідчих суддів. Від них вимагається лише керуватися визначеною в законі процедурою обмеження права власності.

Оскільки у багатьох суддів немає волі до зміни незаконної практики обмеження права власності у результаті обшуків, то в руках правоохоронних органів залишається інструмент тиску на бізнес.

Припинити описану сваволю втручання у право власності можна внесенням змін до Кримінального процесуального кодексу. Просто виключити з частини 7 статті 236 третє речення. 

Якщо нова влада дійсно дбає про кращі умови для ведення бізнесу, то змінювати кримінальний процес потрібно з усунення причин незаконного обмеження право власності. Адже суть бізнесу - це власність.