Як недоліки законодавства нівелюють право особи на реабілітацію у кримінальному провадженні.
У діяльності правоохоронних органів України існує безліч випадків, коли на розгляді судів перебували кримінальні страви за нормами КПК України 1960 р., а у подальшому такі справи були направлені судами на додаткове розслідування. Традиційно на протязі багатьох років додаткове розслідування фактично було «ерзацем» виправдувального вироку – коли у суду не було підстав для винесення вироку обвинувального, і одночасно не було бажання «підставляти» прокурора. Згідно вимог п.12 розділу XІ КПК України (2012 р.), розслідування кримінальних справ, передбачених пунктом 11 цього розділу, у разі повернення таких кримінальних справ судом прокурору для проведення додаткового розслідування проводиться у порядку, передбаченому цим Кодексом. Тобто, з точки зору логіки і здорового глузду, така кримінальна справа підлягала внесенню до ЄРДР, з негайним повідомленням відповідній особі про підозру, і подальшим провадженням вже за правилами «нового» КПКУ.
Але на практиці таке траплялось далеко не завжди, оскільки саме таких вимог «Перехідні положення» КПК України чомусь не містять. Сталося саме так внасліідок помилки, або з прямого умислу авторів законопроекту – невідомо, але dura lex, sed lex.
Наприклад, прокурор міг взагалі не внести відомості до ЄРДР, або внести, і не повідомляти жодній особі про підозру. У такому випадку особа, яка до повернення кримінальної справи на додаткове розслідування мала статус обвинуваченого (або підсудного) за «старим» КПК, із вступом в дію КПКУ 2012 р. такого статусу автоматично позбувалась - але якщо після внесення справи до ЄРДР такій особі про підозру не повідомлялось, то відсутній був і статус підозрюваного. Це призводило до того, що така особа не мала жодних прав у «новому» кримінальному провадженні, яке до того ж якимось граничним терміном розслідування не обмежувалось. Відповідно, формального закриття кримінального провадження щодо особи не відбувалось – тому що відсутній був суб`єкт кримінального переслідування, який до того ж не мав відповідних процесуальних прав на подачу клопотань, та оскарження дій (бездіяльності) слідчого або прокурора.
Таким чином, виникав досить дивний статус особи, що обвинувачується у кримінальних правопорушеннях (тобто кримінальні провадження щодо неї формально не закриті), але кримінальне провадження для розгляду до суду може ніколи не передаватись. Така ситуація суперечить вимогам ст.62 Конституції України, та не дає такій особі можливості вимагати реабілітації та відшкодування шкоди, спричиненої державою. Згідно ч.2 ст.2 Закона України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», право на відшкодування шкоди в розмірах і в порядку, передбачених цим Законом, виникає (зокрема) у випадках закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
Таким чином, правова невизначеність статусу особи у таких випадках не дозволяє їй ефективно домагатись поновлення своїх прав, спричинених безпідставним кримінальним переслідуванням, натомість дозволяє державі уникнути відшкодування шкоди на користь такої особи, а причетним посадовим особам органів слідства та прокуратури дозволяє уникнути дисциплінарної, я у частині випадків – кримінальної відповідальності за свої незаконні дії.
Як же вирішити цю проблему? Чи є якісь альтернативні способи отримати від держави компенсацію у таких випадках?
Згідно ч.2, ч.7 ст.1176 ЦКУ, право на відшкодування шкоди, завданої фізичній особі незаконними діями органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду, виникає у випадках, передбачених законом. Порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, органу досудового розслідування, прокуратури або суду, встановлюється законом. Таким чином, загальний порядок відшкодування, передбачений ЦКУ, знову ж таки відсилає до спеціального закону.
Водночас, згідно норм ст.56 Конституції України (як акту вищої юридичної сили), кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. Тобто, якщо виходити з принципу верховенства права, то наявністьь законодавчих колізій не повинно перешкоджати особі ефективно захищати свої права, гарантовані Конституцією України. З іншого боку, відповідно до статей 1 та 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини. Зокрема, одним з визначальних принципів у практиці ЄСПЛ є принцип «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання), яке частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до «якості» закону). Так, у пунктах 70-71 рішення по справі «Рисовський проти України» (29979/04) ЄСПЛ підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування», зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов’язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, пункт 37) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах «Онер’їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), пункт 119). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов’язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), пункту 74).
Таки чином, альтернативним способом отримати від держави відшкодування шкоди у таких випадках є застосування загальних норм Конституції України, та практики ЄСПЛ. Але тут є суттєва проблема – визначення розміру відшкодування спричиненої особі моральної шкоди. Судова практика у таких випадках виходить із положень п.9 постанови Пленуму ВСУ №4 від 31.03.1995 р., «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», згідно якої розмір відшкодування моральної (немайнової) визначається судом, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості. Тобто, за загальним правилом суд визначає розмір компенсації довільно, і наразі не існує якоїсь загальновизнаної методики, або усталеної судової практики щодо цього питання. Водночас, згідно ст.13 Закона України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», відшкодування моральної шкоди за час перебування під слідством чи судом провадиться виходячи з розміру не менше одного мінімального розміру заробітної плати за кожен місяць перебування під слідством чи судом. Таким чином, спеціальний закон у таких випадках встановлює «нижню межу» відшкодування, якої немає у загальних нормах Конституції України. Тобто, якщо загальний термін перебування особи під слідством склав, наприклад, 5 років, то за нормами спеціального закону особі буде належати до відшкодування (станом на 1.01.2020 р.) не менше ніж 283380 грн., а за загальними нормами Конституції України – виключно на розгляд суду, починаючи з 1 грн.
Таким чином, відсутність «доброї волі» прокуратури на надання особі статусу підозрюваного с наступним закриттям справи, суттєво зменшує шанси на належну компенсацію перенесених такою особою моральних страждань.
Але є цікава практика Верховного Суду у подібних випадках.
Зокрема, постановою ВС від 27.03.2019 р. у справі № 405/7623/16-ц (ЄДРСР № 80889090, підтримано правову позицію судів попередніх інстанцій, якими позивачу відшкодована моральна шкода за таких обставин.
Прокуратурою Кіровоградської області 05 листопада 2013 року кримінальна справа № 80-844 направлена для організації додаткового розслідування до слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міністерства доходів і зборів у Кіровоградській області. У зв'язку набранням чинності 20 листопада 2012 року нової редакції КПК України, подальше розслідування кримінальної справи № 80-844 продовжено відповідно до його вимог та 06 листопада 2013 року відомості слідчим слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби України у Кіровоградській області внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Про підозру у зазначеному кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялось. За результатами досудового розслідування, з урахуванням встановлених у кримінальному провадженні обставин, 30 червня 2015 року старшим слідчим слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби України у Кіровоградській області прийнято рішення про закриття вказаного кримінального провадження на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК України у зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Таким чином, касаційна інстанція вважає допустимим, що кримінальне провадження щодо особи може вважатись закритим у розумінні ч.2 ст.2 Закона України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», навіть якщо особі про підозру не повідомлялось, а особа мала статус обвинуваченого за КПК України 1960 р.
Тому для таких випадків можна запропонувати таку послідовність дій.
1. Після повернення справи на додаткове розслідування, якщо прокурор «забув» внести відомості в ЄРДР, необхідно подати відповідну заяву, з вимогою зазначити у ЄРДР правову кваліфікацію та особу, щодо якої здійснюється провадження.
2. Якщо прокурор відмовляється внести відомості до ЄРДР, оскаржити його бездіяльність слідчому судді.
3. Після внесення відомостей до ЄРДР і спливу розумного строку розслідування, вимагати від прокурора (якщо про підозру не було повідомлено) прийняти процесуальне рішення щодо закриття кримінального провадження, а у випадку ухилення – оскаржувати бездіяльність прокурору вищого рівня, та/або слідчому судді.
4. Після закриття справи виникає підстава для подання цивільного позову до держави щодо відшкодування шкоди.
У якості підсумку можна зазначити, що це все є, безумовно, виключною правовою проблемою, яка повинна вирішуватись Великою Палатою Верховного суду.
