Финансовая реструктуризация – плюсы и минусы процедуры

На сегодняшний день экономика нашей страны переживает не самые лучшие времена. Девальвация национальной валюты, снижение экспорта, падение уровня ВВП, постоянное давление со стороны контролирующих органов – это лишь незначительная толика всех тех препятствий, которые сейчас вынужден преодолевать украинский бизнес. В таких условиях ведение хозяйственной деятельности становится все более проблематичным, а порой даже и нереальным. Как результат, представители разных сегментов рынка вынуждены принимать сложные решения, которые далеко не всегда сопряжены с продолжением осуществления предпринимательской деятельности. Все это ведет к еще большему усугублению ситуации в экономике Украины. В тоже время наши законодатели не оставляют надежд на восстановление экономического потенциала страны. Свидетельством этого может служить принятие Верховной Радой Украины 14 июня 2016 года Закона Украины № 1414-VIII «О финансовой реструктуризации» (далее – Закон[1]). Согласно пояснительной записке к Закону, он разработан с целью преодоления негативных последствий в финансовом секторе, вызванных финансовыми кризисными процессами в экономике Украины и на выполнение обязательств украинской стороны перед международными финансовыми организациями.

После принятия Закона в обществе назрело немало вопросов, таких как: действительно ли данный нормативный акт станет «спасательным кругом» для бизнеса?; как на самом деле он будет работать?; к каким правовым последствиям приведет процедура финансовой реструктуризации? Чтобы найти правильные ответы, следует в первую очередь выделить положительные и отрицательные моменты Закона.

Начну с минусов.

Минус № 1 – субъектный состав

Как указано в ст. 1 Закона, должник – это юридическое лицо – субъект предпринимательской деятельности, который имеет задолженность хотя бы перед одним финансовым учреждением, не является связанным с должником лицом, и инициирует проведение процедуры финансовой реструктуризации в соответствии с настоящим Законом, в том числе коммунальные и государственные предприятия, кроме финансовых учреждений и казенных предприятий.

Анализ данной нормы Закона позволяет сделать вывод о том, что должником может быть исключительно юридическое лицо – субъект предпринимательской деятельности. Примечательно, что законодатель по непонятным причинам опять «оставил за бортом» физических лиц-предпринимателей. Неужели в нашей стране представителями бизнес-среды являются только юридические лица? Почему права и законные интересы физических лиц-предпринимателей, которые занимают достаточно большой сегмент рынка, являются вторичными по сравнению с юридическими лицами? Не понятно, какими соображениями руководствовались парламентарии, когда принимали упомянутый Закон, но ясно лишь одно – физических лиц-предпринимателей его положения не коснулись по необъяснимым причинам. И это существенный минус.

Далее, должником может быть лишь юридическое лицо, которое имеет задолженность хотя бы перед одним финансовым учреждением. Отмечу, что согласно ст. 1 Закона Украины от 12 июля 2001 года № 2664-III «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг»[2] финансовое учреждение - юридическое лицо, которое в соответствии с законом предоставляет одну или несколько финансовых услуг, а также другие услуги (операции), связанные с предоставлением финансовых услуг, в случаях, прямо определенных законом, и внесено в соответствующий реестр в установленном законом порядке. К финансовым учреждениям относятся банки, кредитные союзы, ломбарды, лизинговые компании, доверительные общества, страховые компании, учреждения накопительного пенсионного обеспечения, инвестиционные фонды и компании и другие юридические лица, исключительным видом деятельности которых является предоставление финансовых услуг, а в случаях, прямо определенных законом - другие услуги (операции), связанные с предоставлением финансовых услуг.

Исходя из содержания приведенной нормы, а также принимая во внимание нынешнее состояние банковской системы в Украине, логичным видится умозаключение о том, что Закон в первую очередь ориентирован на такие финансовые учреждения, как банки. Иными словами, обязательными участниками процедуры финансовой реструктуризации должно быть юридическое лицо, имеющее кредит в любом банке, и сам банк. На мой субъективный взгляд, такая избирательность Закона, с одной стороны, направлена на защиту интересов банков, а с другой – лишает юридических лиц возможности начать процедуру финансовой реструктуризации без привлечения финансового учреждения.

Подытоживая, отмечу, что субъектный состав участников процедуры финансовой реструктуризации весьма специфический. В обязательном порядке это должны быть юридическое лицо – субъект предпринимательской деятельности и финансовое учреждение (в большинстве случаев это будет именно банк).  Помимо них в процедуре могут принимать участие иные кредиторы, имеющие документально подтвержденные требования к должнику по его денежным обязательствам.

 

Минус № 2 – осмотр финансово-хозяйственной деятельности должника

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 11 Закона должник должен обеспечить проведение независимым экспертом осмотра своей финансово-хозяйственной деятельности  и передать привлеченным кредиторам и инвесторам (при их наличии) отчет независимого эксперта о результатах проведения осмотра финансово-хозяйственной деятельности.

 Следует отметить, что отчет независимого эксперта о результатах проведения осмотра финансово-хозяйственной деятельности должника является основным документом, на основании которого кредиторы соглашаются на участие в процедуре финансовой реструктуризации. В частности, получив на руки такой отчет, кредиторы могут сформировать общее впечатление о целесообразности применения данной процедуры и перспективах возврата своей дебиторской задолженности.

На мой взгляд, возложение обязанностей по организации проведения независимым экспертом осмотра финансово-хозяйственной деятельности только на должника создает дополнительные предпосылки для манипуляций со стороны последнего. В частности, недобросовестный должник может «заинтересовать» эксперта в составлении выгодного для него отчета. Например, «заинтересованный» эксперт может прописать в отчете, что вид деятельности должника является крайне востребованным на современном рынке товаров (работ, услуг), спрогнозировав практически нереальные темпы финансового роста последнего. В силу этого, по моему глубокому убеждению, осмотр финансово-хозяйственной деятельности должника должен проводиться независимым экспертом исключительно при участии представителей кредиторов (или хотя бы большей их части).

 

Минус № 3 – невозможность инициирования процедуры банкротства

Как указано в п. 3 ч. 2 ст. 18 Закона, на момент подачи заявления о реструктуризации должник не должен находиться в состоянии банкротства либо санации.

В случае если на дату начала процедуры финансовой реструктуризации в хозяйственный суд подано заявление о возбуждении производства по делу о банкротстве должника, привлеченный кредитор или должник вправе до принятия судом постановления о возбуждении производства по делу о банкротстве подать ходатайство о приостановлении процедуры банкротства, на основании которого суд впоследствии имеет право остановить производство по делу о банкротстве до дня завершения процедуры финансовой реструктуризации (ст. 20 Закона).

Таким образом, пока должник находится в стадии реструктуризации, дело о банкротстве в отношении него не может быть возбуждено! Иными словами, недобросовестные должники, прибегая к использованию процедуры финансовой реструктуризации, могут попросту отсрочить на 180 календарных дней начало своего банкротства, а кредиторы будут вынуждены ждать, ведь без согласия самого должника нельзя инициировать дело о банкротстве в период процедуры финансовой реструктуризации.

 

Минус № 4 – мораторий

Согласно ч. 1 ст. 21 Закона мораторий вводится со дня начала проведения процедуры финансовой реструктуризации. Мораторий действует до завершения процедуры финансовой реструктуризации, но не более чем в течение 90 дней. Указанный срок может быть продлен по соглашению привлеченных кредиторов, ни один из которых не является связанным лицом с должником, в порядке, определенном частью второй статьи 23 Закона, на срок, который не может превышать 90 дней. Общий срок действия моратория не может превышать 180 дней.

В период действия моратория должник освобождается от обязанности возвращать долги привлеченным кредиторам, в том числе путем продажи имущества должника на торгах. Также не допускается передача имущества должника в залог или под контроль других лиц, проведение взаимозачетов, а также реализация с торгов движимого и недвижимого имущества должника, иных необоротных активов, используемых в хозяйственной деятельности должника. При этом запрет реализации необоротных активов должника распространяется на всех кредиторов должника, независимо от их участия в процедуре финансовой реструктуризации.

Конечно, в период действия моратория любой кредитор может начать судебный процесс по взысканию с юридического лица-должника задолженности, но, получив на руки  вступившее в силу решение суда и исполнительный документ, он не сможет предать его исполнению ни при каких обстоятельствах, в то время как каждый субъект хозяйствования жаждет вернуть долги как можно быстрее.

Вполне возможно, что в процессе реализации положений данного Закона «всплывут» еще некоторые минусы, но выше описаны самые существенные из них и те, о наличии которых можно говорить уже сейчас. Эти минусы наталкивают на мысль о том, что механизм финансовой реструктуризации может использоваться недобросовестными должниками с целью недопущения реализации собственного имущества за долги. Так или иначе, но на срок до 180 календарных дней должник сможет обезопасить себя от возбуждения производства по делу о банкротстве и от реализации своего имущества. При этом права всех иных кредиторов, которые оказались не привлеченными к процедуре финансовой реструктуризации,  будут нарушаться – они попросту не смогут исполнить решение суда либо же возбудить дело о банкротстве.

Но есть в этом Законе и позитивные моменты. О них пойдет речь далее.

 

Плюс № 1 – продолжение ведения бизнеса

Как я уже упоминал ранее, общий срок проведения процедуры финансовой реструктуризации не может превышать 180 календарных дней. Иными словами, как минимум на 180 календарный дней продлится деятельность предприятия, а это сохранение рабочих мест; создание условий для поиска новых клиентов, расширения рынка сбыта продукции; привлечение инвесторов и прочее. Говоря проще, предприятие получает второй шанс. В случае если будет одобрен план реструктуризации, субъект хозяйствования будет своевременно и в полном объеме его выполнять, это может привести к уменьшению кредиторской задолженности (либо полному ее погашению), возобновлению платежеспособности фирмы и созданию целой череды новых предпосылок для продолжения активной хозяйственной деятельности. В результате выиграет и само предприятие, и экономика страны.

 

Плюс № 2 – поддержание банковской системы

Финансовая реструктуризация – это дополнительный юридический механизм проведения реструктуризации кредитов юридических лиц. Это, в свою очередь, приведет к повышению ликвидности кредитов (что, несомненно, будет оценено НБУ!), и, как следствие, уменьшению резервов, подлежащих списанию. Иными словами, банк сможет вернуть хотя бы какую-то часть долгов, сделав это за рамками столь длительного и затратного судебного процесса. В результате банки улучшат свое финансовое положение, предотвратив тем самым потенциальную ликвидацию, что приведет к оздоровлению всей банковской системы в целом.

 

Плюс № 3 – временный характер Закона

В соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона, он утрачивает силу через три года со дня вступления в силу.

На мой взгляд, временный характер Закона делает его еще более привлекательным, поскольку юридические лица – субъекты хозяйственной деятельности будут заинтересованы в том, чтобы как можно быстрее подсчитать все свои долги и втянуться в процедуру финансовой реструктуризации. У них будет стимул – закрыть все свои «дыры» по долгам и начать работать с чистого листа. На практике получится ускоренное оздоровление банковской системы, сохранение уже действующих субъектов хозяйствования на рынке, улучшение экономического климата в стране в целом.

Если бы Закон не носил временного характера, процедура финансовой реструктуризации не стала бы «спасательным кругом» для всех ее участников, потому что они были бы немотивированны. А так срочный характер Закона будет подстегивать бизнес, заставлять его двигаться в правильном направлении.

 

Плюс № 4 – арбитраж

На мой взгляд, наиболее прогрессивной нормой Закона является создание арбитражного комитета (ст. 16 Закона). Так, кредиторы имеют право передать на рассмотрение в арбитраж любой спор, возникающий во время проведения процедуры финансовой реструктуризации. Спор может быть передан на рассмотрение в арбитражный комитет при наличии соответствующей арбитражной оговорки, которая является необходимым условием участия сторон в процедуре финансовой реструктуризации.

Таким образом, Закон создает арбитраж как инструмент разрешения споров в ходе финансовой реструктуризации. Арбитраж доказал свою эффективность во многих сферах и странах, поэтому передача спора в ходе реструктуризации в арбитраж является прогрессивным шагом, который стоит только приветствовать.

Стоит отметить, что согласно положениям ч. 3 ст. 16 Закона арбитражное решение является окончательным и обязательным для сторон спора. Это делает арбитражный комитет единственным органом, уполномоченным рассматривать споры, возникающие в процессе финансовой реструктуризации. Кто-то может сказать, что лишение стороны спора права обжаловать решение арбитражного комитета является нарушением права на судебную защиту, гарантированного ст. 55 Конституции Украины, однако это далеко не так. Арбитражный комитет – это узкоспециализированный орган, уполномоченный рассматривать лишь одну категорию споров. Этот орган в некоторой степени является аналогом Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Украины, решения которого также являются окончательными и обязательными для сторон спора (ст. 57 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Украины[3]).

Стоит отметить, что в создании единственного органа, уполномоченного рассматривать споры, возникающие в рамках процедуры финансовой реструктуризации, ощущается четкое намерение законодателя максимально отстранить суды от вмешательства в процедуру финансовой реструктуризации, участие которых в сегодняшних реалиях может часто свести на нет все усилия сторон. Кроме того, отстранение украинских судов от процедуры финансовой реструктуризации делает ее более привлекательной в глазах иностранных кредиторов.

 

Плюс № 5 – сфера действия Закона

Огромным плюсом данного Закона является тот факт, что он позволяет охватить абсолютно всю задолженность юридического лица, в том числе и задолженность перед нерезидентами. Действительно, в Законе четко не определяется, какие именно долги могут быть реструктуризированы. В нем лишь четко указано, что задолженность, подлежащая реструктуризации, обязательно должна включать в себя задолженность перед привлеченными кредиторами (а это хотя бы одно финансовое учреждение, а также иные кредиторы).

В сегодняшних реалиях ведения бизнеса немало кредитных договоров заключается с нерезидентами, что способствует притоку инвестиций в Украину. На мой взгляд, тот факт, что Закон охватывает абсолютно всю задолженность перед привлеченными кредиторами, свидетельствует о реальном намерении законодателя способствовать урегулированию этой задолженности. Более того, такая постановка вопроса делает процедуру финансовой реструктуризации более привлекательной и в глаза иностранных кредиторов.

 

Плюс № 6 – налоговые льготы

Как указано в ст. 28 Закона, особенности налогообложения отдельных операций, связанных с проведением процедуры финансовой реструктуризации в соответствии с этим Законом, устанавливаются Налоговым кодексом Украины (далее по тексту – НК Украины[4]).

Если говорить тезисно, это эти  особенности заключаются в следующем:

- временно, до 1 января 2020 года, освобождаются от уплаты налога на добавленную стоимость операции налогоплательщика - должника по поставке товаров для целей погашения его задолженности перед кредиторами в соответствии с планом реструктуризации, согласованным в соответствии с законом о финансовой реструктуризации. При поставке товаров, освобождаемых от уплаты налога на добавленную стоимость в соответствии с настоящим пунктом, налогоплательщик - должник не применяет нормы раздела V настоящего Кодекса о начислении налоговых обязательств или корректировке ранее признанных налоговых обязательств и/или выделенного налогового кредита в связи с таким поставкам (п. 46 подраздела 2 Переходных положения НК Украины);

- на период действия закона о финансовой реструктуризации плательщик налога на прибыль предприятий учитывает нормы по уменьшению (увеличению) финансового результата до налогообложения (п. 39 подраздела 4 Переходных положений НК Украины);

-  реструктуризация налогового долга и денежных обязательств налогоплательщика на условиях плана реструктуризации осуществляется в соответствии с п. 37 подраздела 10 Переходных положений НК Украины и не требует заключения отдельного договора о рассрочке (отсрочке) согласно ст. 100 НК Украины.

Реструктуризация налогового долга и денежных обязательств налогоплательщика осуществляется контролирующими органами путем аннулирования (прощения), рассрочки (отсрочки) налогового долга и денежных обязательств.

Операции по реструктуризации задолженности в соответствии с планом реструктуризации не признаются контролируемыми операциями и к ним не применяются требования, установленные к контролируемым операциям.

Контролирующие органы осуществляют списание, рассрочку (отсрочку) налогового долга и денежных обязательств налогоплательщика в течение 10-ти рабочих дней со дня согласования плана реструктуризации.

Имущество налогоплательщика освобождается от налогового залога и от административного ареста со дня согласования плана реструктуризации или утверждении плана санации.

Не подлежат списанию и/или реструктуризации налоговый долг и денежные обязательства по НДФЛ и ЕСВ, кроме штрафных санкций и пени.

 

Описанные выше плюсы показывают всю привлекательность процедуры финансовой реструктуризации, но, как и в любой другой ситуации, многое зависит от обстоятельств. Закон вступает в силу через три месяца со дня его опубликования (опубликован в газете «Голос Украины» 19 июля 2016 года), но за это время нужно многое сделать как законодателю, так и субъектам хозяйствования. В первую очередь, юридические лица должны решить для себя, затевать ли им процедуру финансовой реструктуризации или нет. Время еще есть, но с каждым днем дата вступления в силу Закона становится все ближе и ближе, поэтому решение нужно принимать оперативно.

В целом хочу сказать, что, на мой взгляд, процедура финансовой реструктуризации станет популярным и действенным институтом урегулирования проблем кредиторской задолженности юридических лиц – субъектов предпринимательской деятельности. Главное, что для этого требуется – желание самого бизнеса и содействие со стороны государства.