Обзор европейских судебных решений в части ТЦО. Часть 1 Роялти.
Transfer pricing is not art, it's not science . . . it's magic.
В то время как национальная судебная практика по трансфертному ценообразованию только начинает формироваться, наши европейские коллеги уже давно прочувствовали на себя всю прелесть «магии» ТЦО и это при том, что их налоговое законодательство стабильно и нерушимо, как Большая Китайская Стена. Но, при кажущейся понятности и прозрачности каждого из такого дела, каждый раз можно извлечь очередной урок о том, как не стоит делать. Итак, как не стоит делать № 1. Цена вопроса 10,6 миллиона евро.
Сегодня речь пойдет о решении суда Дании № SKM2019.537.OLR от 28.10.2019.
Итак, датская дочка (ДД) выплачивает Роялти в пользу Швейцарской материнской компании (МК) за использование товарных знаков, фирменных наименований, ноу-хау на протяжении 2006-2009 гг. Оставаясь при этом убыточной, ДД продолжает выплату и даже повышает процент с 1.5% до 2.0%.
Суровая датская налоговая служба приходит и легко доначисляет 10.6 миллиона евро говоря, что расходы по роялти-то не вычитаются для целей налогообложения в случае убыточности лицензиата… Всего-то. Дальше суд и позиции сторон.
Аргументация налоговых органов Дании (SKAT) была следующая:
1. Если операции между связанными лицами – тогда условия сделки и цены должны соответствовать тому, как если бы такие условия были между независимыми сторонами.
2. SKAT не считает, что в соответствии с налоговым законодательством в период с 2006 по 2009 год ДД должна была платить роялти МК за право использовать товарный знак и нематериальные активы.
3. Независимая третья сторона в соответствии с Руководством ОЭСР не согласилась бы с выплатой роялти в ситуации, когда существует явное несоответствие между суммой выплаты и стоимостью бизнеса лицензиата. В период с 2006 по 2009 год ДД не получала прибыли от использования лицензированных нематериальных активов. Кроме того, независимая третья сторона не согласилась бы с повышением ставки роялти в 2006 году, когда обстоятельства и рыночные условия в Дании не предполагали перспективы получения более высокой нормы прибыли.
4. ДД также понесла значительные расходы на продажу и маркетинг которые, непропорциональны полученным доходам.
5. Компания несла расходы на создание стоимости нематериальных активов, которыми она не владеет. По мнению SKAT, независимая третья сторона не будет нести такие расходы без какой-либо формы компенсации или сокращения выплаты роялти.
6. Если бы ДД не была связана с владельцем товарных знаков, то, по мнению SKAT, ДД должна была рассмотреть иные альтернативы, такие как расторжение, пересмотр или заключение более выгодных лицензионных соглашений. Тем более, что лицензионный договор предусматривал расторжение в течении 3-х месяцев после уведомления сторон о таком решении.
7. Наличие контроля в группе стало результатом того, что ДД поддерживала обременительные и неблагоприятные соглашения, не договариваясь при этом о лучших условиях или альтернативах.
8. Убытки, понесенные ДД, также связаны с интересами Группы быть представленной на датском рынке. Для того, чтобы Группа могла обслуживать глобальных клиентов, важно быть представленным в Дании. Такая защита интересов Группы потребовала бы выплаты независимой третьей стороне, и поэтому ДД должна была получать соответствующее вознаграждение.
Позиция налогоплательщика была следующей:
ДД заявила, что лицензионные платежи были операционными расходами, подлежащими вычету в соответствии с налоговым законодательством Дании и, что она имела право на налоговые вычеты по роялти в размере 1,5% оборота компании в первой половине 2006 года и 2% до 2009 года включительно, так как эти цены соответствовали принципу вытянутой руки.
1. ДД заявила, что сняла с себя бремя доказывания того, что основные условия для налоговых вычетов были соблюдены. Поэтому, выплаты роялти, подлежат вычету в заявленном размере.
2. В соответствии налоговым законодательством Дании, понесенные в течение года расходы для получения и поддержания дохода, вычитаются для целей налогообложения.
Ну, и решение суда:
Несмотря на то, что, есть основания полагать, что выплата роялти ДД за использование товарного знака является вычитаемым операционным расходом, национальный суд, в частности, считает, что:
- Компания работает на национальном датском рынке, где цена является самым важным конкурентным параметром;
- Компания на протяжении длительного времени убыточна;
- Основная цель выплат Роялти в пользу материнской компании - быть представленной на датском рынке;
- Выплаты Роялти должны рассматриваться как стандартное условие, определённое материнской компанией, независимо от рынка, на котором работает лицензиар;
- Маркетинговые расходы непропорциональны выгодам, в части которых они были понесены;
- Компания не сняло бремя доказательства того(по сути – не доказало), что выплаты роялти в пользу МК вычитаемы с точки зрения налогообложения.
Таким образом, суд считает, что выплата роялти компании не может рассматриваться как вычитаемый операционный расход.
Выводы:
Использование международных баз данных по роялти вовсе не гарантирует отсутствие доначислений со стороны налоговых служб.
Договорные условия и возможности, которые они закладывают не могут противоречить фактическим условиям деятельности
Наличие убытка у лицензиата ставит под сомнение целесообразность использования торговых марок, а стало быть, и оплату Роялти.
Независимая сторона не будет нести расходы по роялти, будучи убыточной и не получая при этом какой-либо формы компенсации или сокращения выплаты роялти.
