Недопустимість доказів. Тактика встановлення

 
Питання недопустимості доказів не перестає бути актуальним,не зважаючи на величезну кількість як наукових так і науково-практичних роботна цю тему.

В даній статті ми спробуємо запропонувати читачу нетільки підстави для визнання доказів недопустимими, а й тактичні прийоми, за допомогоюяких, можливо зафіксувати недопустимість доказів на стадії досудового розслідуваннята визнавати їх недопустимими.
 
Визнання недопустимості доказів на стадії досудовогорозслідування.
 
Не завжди, на практиці, сторона захисту здійснює активнідії щодо здійснення захисту на стадії досудового розслідування, не завждиобирається правильна тактика дій, а іноді, взагалі тактика захисту відсутня іприсутня позиція: нас викликає слідчий, прокурор – ми йдемо, не викликають – чекаємо,що на погляд автора є зовсім не вірним підходом.

Таким чином, для ефективного здійснення захисту,необхідно визначати правильну тактику дій.

На погляд автора, такі дії (тактика) повинна будиспрямовання на отримання «балів» (бонусі), які можливо буде використати всудового розгляді, а можливо і взагалі, не дасть можливості стороніобвинувачення направити обвинувальний акт до суду та змусить закритикримінальне провадження. Саме таку ціль повинна мати сторона захисту.
 
Фактично, найактивнішою фазою досудового розслідуваннядля сторони захисту є момент коли особа стає підозрюваним у кримінальномупровадженню, коли її затримали але не вручили повідомлення про підозру (ч. 1ст. 42, ст. 208, ст. 209 КПК України), або коли їй вже вручено повідомлення пропідозру ч. 1 ст. 42, ст.ст. 276-278 КПК України.
 
Як правило, після вручення письмового повідомлення пропідозру, у більшості випадків, сторона обвинувачення, останнім часом, намагаєтьсязробити все щоб особу відправити під варту – подає клопотання про застосуваннящодо підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (ст. 184КПК України).
 
Таким чином, з моменту затримання або врученняповідомлення про підозру починається процесуальна можливість у встановленнінедопустимості певних доказів та отримання вказаних балів у сторони захисту –починається активна фаза захисту.
 
Пропонуємо по черзі розглянути, два випадки: 1. Колиособа затримана, однак повідомлення про підозру такій особі, ще не вручено; 2.Коли особі вже вручено повідомлення про підозру, в незалежності від того чизатримана така особа або ні.
 
1. Коли особа затримана, однак повідомлення про підозрутакій особі, ще не вручено.

Досить часто, на практиці, затримання в «порядку» ст. 208КПК України, відбувається в повній не відповідності до положень ст. 208 КПКУкраїни та й з порушенням положень ст. 209 КПК України.
 
Як ми знає ст. 208 КПК України містить виключний перелікпідстав для затримання особи, а саме:

1.     Якщо особу застали під час вчинення злочину або замаху найого вчинення;

2.     Якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, втому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місціподії вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;

3.     Якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча зметою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненнітяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом допідслідності Національного антикорупційного бюро України.
 
Виникає питання, як можливо використовувати незаконне затриманнядля визнання доказів недопустимими?
 
Наприклад, потерпілому були нанесені колото-різані тілесніушкодження, підозрюваний залиш місце події і через 8 годин підозрюваногозатримали в порядку ч. 2 ст. 208 КПК України у своєму домоволодінню.

Чи законне таке затримання в розумінні ч. 2 ст. 208 УПКУкраїни. На погляд автора, таке затримання є незаконним, у зв’язку з тим, щовідсутні такі умови, як безпосередність після вчинення злочину і «…щойновчинила злочин» тобто відсутній той невеликий, визначений законодавцем проміжокчасу в продовж якого, без ухвали слідчого судді, згідно ч. 2 ст. 208 КПКУкраїни таку особу можливо затримати.
 
Яку тактику повинен обрати захист і які наслідкивстановлення незаконності затримання потягнуть за собою в питаннянедопустимості доказів?
 
На погляд автора в КПК України міститься, в тому числі ітакі способи встановлення незаконного затримання:

1.     Скарга (заява, клопотання, звернення – законодавцем невизначено форма звернення) слідчому судді,  в порядку ст. 206 КПК України;
2.     Скарга слідчому судді, в порядку ст. 303 КПК України.
 
Зазначені дії є доцільним, та на погляд автора, вірнимзастосовувати паралельно. Однак, необхідно починати з реалізації положень ст.206 КПК України, так як ця стаття містить дуже скорочений строк вирішенняпитання про законність позбавлення свободи людини – негайний (ч. 2 ст. 206 КПКУкраїни), нажаль, на практиці досить часто це ігнорується, або не вбачається заможливим за певними об’єктивними причинами реалізовувати.

Як ми бачимо, ст. 206 КПК України дає нам можливість длявстановлення незаконності позбавлення свободи людини.
 
Як встановити незаконність затримання через механізм передбаченийст. 303 КПК України?   
 
П. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України встановлює, що надосудовому провадженні можуть бути оскарженні такі рішення, дії чибездіяльність слідчого або прокурора: «…а також у не здійсненні іншихпроцесуальних дій, які він зобов’язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк…».
 
Для реалізації цього підходу, в кожному конкретному випадку,необхідно встановити, що не здійснено з затриманою особою «негайно», як цевимагає ст. 208 КПК України, так як слово «негайність» - це теж строк, впроміжок якого слідчий чи прокурор зобов’язані здійснити певну дію.
 
Наприклад, і це відбувається досить часто, уповноважена службоваособа не надає можливості негайно сповістити близьких родичів, членів сім’ї, іншихсобі за вибором цієї особи про затримання і місце перебування затриманоговідповідно до положення ст. 213 КПК України, як це вимагає ч. 4 ст. 208 КПКУкраїни, що в свою чергу, дає всі формальні підстави, оскаржувати таку бездіяльністьв порядку ст. 303 КПК України.

І вже при розгляді такої справи можливо встановити і самфакт незаконного затримання.
 
Чи є наслідком незаконного затримання недопустимістьпевних доказів?   
 
 В одній ізапеляційних скарг на обвинувальний вирок суду за ч. 2ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України та ч. 1 ст. 125 КК України, автором,  було використана наступнаконструкція (автор, вступив у справу на стадії судового розгляду): «Людина, її життя і здоров’я, честь і гідність,недоторканість і безпека в Україні є найвищою соціальної цінністю (ч. 1 ст. 3Конституції України) .

Кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість.

Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартоюінакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку,встановлених законом (ч.1, ч.2 ст. 29 Конституції України).
 
Ніхто не може бути позбавлений свободи інакше як впорядку, встановленому законом (п. 1 ст. 5 Європейської конвенції про захистправ людини і основоположних свобод).

Суди України при розгляді справ застосовують Конвенцію тапрактику Європейського суду як джерело права (ст. 17 Закону України «Провиконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»).

Статтею 5 Конвенції встановлено правила позбавлення особисвободи, згідно з якими ніхто не може бути позбавлений свободи інакше, яквідповідно до процедури, встановленої законом.

 Згідно з практикоюєвропейського суду фіксація точних даних про затримання, також як і підставизатримання, є необхідною умовою законності затримання для цілей передбаченихст. 5 Європейської конвенції.

Таким чином, затримання мого підзахисного всупереч вимогамст. 208 КПК України, одночасно є і порушенням норм міжнародного права.
 
Недопустимими є докази, отриманні внаслідок істотногопорушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України,міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною РадоюУкраїни, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманійвнаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК України).

Суд зобов’язаний визнати істотним порушенням прав людиниі основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребуютьпопереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвихумов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України).
 
За  таких обстави,всі слідчі та процесуальні дії, які проводились з моїм підзахисним та всідокази, які були зібрані в наслідок таких дій є недопустимими. А процесуальнідії з Б. О.О., які вчинялись за його участю, після такого незаконногозатримання, повинні бути визнанні судом незаконними, а як наслідок і такими, щоне мають жодного юридичного значення, в тому числі, і така процесуальна дія, яквручення повідомлення про підозру за неіснуючим в ЄРДР.
 
Разом з тим, звертаю увагу суду і на ту обставину, щоорганом досудового слідства було грубо порушено право на захист (ст.20 КПКУкраїни), так як в протоколі затримання не було зазначено та не було поясненозатриманому Б.О.О., за підозрою у якому конкретно злочині його затримують, а якнаслідок, останній не мав можливості захищати себе від будь-яких обвинуваченьвисунутих органом досудового слідства (п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України)».

Обвинувальний вирок суду був скасований, однак судапеляційної інстанції, нажаль, не надавав аналізу вказаним доводам, так яквирок був скасований з інших формальних підстав та справа була направлена в судпершої інстанції.

Однак, на наш погляд, така конструкція можевикористовуватись і на стадії досудового розслідування, в момент розглядупитання про обрання запобіжного заходу, про що буде зазначено далі.
 
Разом з тим, і по сьогодні, непоодинокими є випадкипорушення вимог ч. 3 ст. 278 КПК України, при яких особі не вручається повідомленняпро підозру впродовж двадцяти чотирьох годин, однак така особа продовжуєнезаконно утримуватись уповноваженою на те особою.

І у цих випадках, на погляд автора, є правильнимзастосовувати зазначені вище механізми.
 
І так, вашому клієнту вже вручено повідомлення пропідозру і подано клопотання про застосування відносно нього запобіжного заходуу вигляді тримання під вартою.

На практиці, не виключено, що клопотання слідчого, прокурорапро застосування запобіжного заходу і ваше звернення, в порядку ст. 206 КПКУкраїни, може розглядати один і то же слідчий суддя і навіть одночасно.
 
Законодавець встановив гарантію, відповідно до якої,копія клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосуваннязапобіжного заходу, надається підозрюваному, обвинуваченому не пізніше ніж затри години до початку розгляду клопотань (ч. 2 ст. 184 КПК України).

Зазначений час законодавцем встановлений для можливостіналежного захисту в суді, для ознайомлення з доданими матеріалами, суттюпідозри і визначення правової позиції.

Непоодинокими є випадки, коли такі документи врученіклієнту у відсутність захисника, або з залученням адвоката з системи БПД (безоплатнаправова допомога) і захисник за договором не мав можливості ознайомитись стакими документами за три години.

В цьому випадку є доречним посилання на положення ст. 10,ст. 20, ст. 22 ч. 4 ст. 46 КПК України з обґрунтуванням того, що у випадку ненадання клопотання і матеріалів доданих до нього і захиснику за три години,буде порушено право на захист і захисник не зможе, в повній мірі, надатиналежний захист своєму клієнту. Як правило, слідчі судді погоджуються з такимидоводами захисника.
 
Разом з тим, автор радить, у разі виникнення підставвважати, що в «обхід» захисника за договором буде залучений адвокат з системиБПД, направляти до органу БПД відповідне повідомлення про те, що у клієнта, ззазначенням його анкетних даних є захисник за договором і в противному випадкуйого, ви будете зобов’язанні роз’яснити своєму клієнту його право на зверненнядо КДКА з приводу нав’язування йому захисника.
 
Час, який законодавець надає, «…не пізніше ніж за тригодини до початку розгляду клопотань» (ч. 2 ст. 184 КПК України), необхідновикористовувати розумно.

Автор рекомендує, розуміючи, що цього часу іноді недостатньо, підготувати письмові заперечення проти поданого слідчим, прокуроромклопотання в якому і викласти позицію щодо недопустимості тих або іншихдоказів.

Слідчий суддя, не завжди може правильно зрозуміти виступадвоката і в нарадчій кімнаті йому (слідчому судді) буде набагато легше оцінити всі «за» та «проти».
Досить зручною практикою є коли адвокат дії не сам,наприклад, в складанні письмових заперечень  на клопотання слідчого допомагає його помічникабо інший адвокат-захисник.
 
На заявлені клопотання захисника про недопустимістьдоказів, на стадії досудовому розслідуванні, під час розгляду клопотань прозастосування запобіжних заходів, слідчі судді досить часто посилаються наположення ст. 198 КПК України, згідно якої: «Висловлене в ухвалі слідчогосудді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжногозаходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри,обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час розгляду абодля слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального провадження» івказують на те, що вісі питання допустимості або недопустимості доказів будевирішено судом вже в судовому розгляді.
 
Однак, на наш погляд така позиція слідчих суддів є помилковою,адже, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується навсебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінальногопровадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності,допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зорудостатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення,що прямо зафіксовано в ч. 1 т. 94 КПК України.

Таким чином, слідчі судді повинні, розглядаючи клопотанняпро застосування запобіжного заходу, надавати оцінку доказів за вказанимикритеріями, в тому числі і з позиції їх допустимості. Біль того, ст. 198 КПКУкраїни не стосується питання оцінки доказів і наслідків встановленнянедопустимості того або іншого доказу.

Зазначене адвокат повинен підкреслювати.
 
Встановлювати недопустимість тих або інших доказівможливо і в інших ініційованих слідчим чи прокурором питаннях, наприклад, увипадку звернення з клопотанням про накладення арешту на майно, документии.т.п., відсторонені від посади.
 
Пропонуємо розглянути реальний випадок, «вибивання»доказів на стадії досудового розслідування, який використав автор, при розглядіклопотання слідчого про накладення арешту на майно, в том числі грошові кошти,які слугували предметом неправомірної вигоди (кримінальне провадження за ч. 3ст. 368 КК України).
 
Так, слідчим було подане клопотання про накладення арештуна вказане майно.
Заперечення адвоката про накладення арешту на таке майно ґрунтувалисяна наступному.

У вказаному кримінальному провадженні, особа булазатримана у власному транспортному засобі, грошові кошти вилучались з бордачкувказаного транспортного засобу.
 
Всім відомо, що відповідно до ч. 2 ст. 233 КПК Українипід іншим володінням особи розуміється, втому числі, транспортний засіб.

А відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не маєправа проникати до житла чи іншого володіння особи, з будь-якою метою, інакшеяк лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвалислідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Так і в зазначеному прикладі, користуючись положеннями ч.3 ст. 233 КПК України слідчий проник до транспортного засобу, де вияви грошовікошті, які в подальшому вилучив і на які просив накласти арешт.

Однак, вказані слідчі дії слідчим було оформленопротоколом огляду місця події, хоча згідно ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житлачи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу,передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Таким чином і протокол повинен бути не протоколом огляду місця події, а протоколомобшуку іншого володіння майна, разом з тим, а ні прокурор, а ні слідчий запогодженням із прокурором не звернулися невідкладно до слідчого судді, післяздійснення таких дій, з клопотанням про проведення обшуку.
Слідчий суддя не прийняв такі доводи захисника і задовольнивклопотання слідчого та наклав арешт, в тому числі на вказані грошові кошти.

Адвокатом (автором цієї статті) була подана апеляційнаскарга.

За результатами розгляду апеляційної скарги, в задоволеніапеляційної скарги було відмовлено. Однак, один із членів колегії суддівапеляційного суду виніс окрему думку, відповідно до якої погодився з позицієюавтора і вказав, що арешт на вказані грошові кошти слідчий суддя накладати неміг, так як такі грошові кошти є недопустимими доказами, з наведених в ційстатті підстав.

Не зважаючи, на те, що апеляційна скарга не булазадоволена, окрема думка судді апеляційного суду є достатньо вагомим аргументом,так званим «балом» зі сторони захисту і при дослідженні доказів в судовомурозгляді.

Зазначена позиція автора, знайшла свої відображення й рішенніВССУ.
 
Разом з тим, захисники можуть використовувати так звану «подвійнуапеляцію». Згідно КПК України, строки апеляційного розгляду апеляційний скаргна ухвалу слідчого судді про обрання запобіжного заходу є скороченими тастановлять три дні після її надходження до апеляційного суду (ч. 2 ст. 422 КПКУкраїни).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 393 КПК України апеляційнускаргу на ухвалу слідчого судді про застосування запобіжного заходу або на іншуухвалу слідчого судді, визначену ст. 309 КПК України мають право податипідозрюваний, його законний представник чи захисник.

Строк подачі апеляційної скарги на такі ухвали визначенийу п’ять днів з дня з дня оголошення ухвали (ч. 3 ст. 395 КПК України), однакдень оголошення не береться до уваги (ч. 5 ст. 115 КПК України).
 
Як це і навіщо реалізується на практиці?
Наприклад, слідчий суддя виніс ухвалу про застосуваннязапобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з якою сторона захисту незгодна.

Першим, для прикладу, апеляційну скаргу подає захисник, вдень оголошення ухвали або в наступний день після її оголошення, як правило,розгляд апеляційної скарги відбувається на третій день після подачі апеляційноїскарги.

У разі відмови в задоволенні апеляційної скарги захисника– ухвала слідчого судді залишається без змін.

Однак, підозрюваний, ще не скористався своїм правом наапеляційне оскарження і після ухвалення рішення за апеляційною скаргоюзахисника подає свою апеляційну скаргу (підготовлену захисником).

Таким чином, апеляційний суд зобов’язаний відкритиапеляційне провадження за апеляційною каргою підозрюваного, так як останній нескористався своїм правом на апеляцію.

У випадку розподілення справи тій же колегії суддів, такаколегія підлягатиме відводу, так як вона вже надала оцінку попередній апеляції івиловила свою думку щодо оскаржуваної ухвали слідчого судді.
 
На практиці, така апеляційна скарга, розподіляється іншійколегії суддів, а у разі розподілення на ту ж колегію суддів, що вжездійснювала перевірку цієї ж ухвали слідчого судді відводиться самостійно абозадовольняє відвід заявлений захистом (така практика у автора статті  є стовідсотковою).
 
Таким чином, у сторони захисту, в силу положень ст. 198КПК України є досить великі шанси отримати позитивне рішення за результатами розглядуапеляційної скарги.

Разом з тим, іноді є доцільним подати ще й третюапеляційну скаргу від іншого захисника, який теж не скористався правом наапеляційне оскарження, поштою, адже ч. 1 т. 116 КПК України вказує, що це не єпропуском строку.
 
Досить актуальним на сьогоднішній день є питаннявідкриття матеріалів кримінального провадження протилежній стороні тапроцесуальні наслідки щодо цього.
 
Відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України якщосторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповіднодо положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться вних, як доказ.
 
З вказаної позиції, на сьогоднішній день є правовапозиція ВСУ, яка відображена в постанові ВСУ від 16 березня 2017 року №5-364кс16, з гудно п. 13, якої зазначено: «Навиконання вимог частини другої статті 456 КПК, Суд формулює висновок про те, яксаме повинні застосовуватися норми права, що були неоднаково застосовані.

Фактичнідані, отримані в результаті проведення оперативної закупки до внесеннявідомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, асаме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони булиотримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановленихЗаконом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Невідкриттяматеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінченнядосудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або підчас судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містятьсяв них, недопустимими як докази».
 
Як нам відомо, відповідно до ч. 1 ст. 458 КПК Українивисновки ВСУ є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, якізастосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх суддівзагальної юрисдикції, які зобов’язані привести свою судову практику увідповідність із судовим рішенням Верховного Суду України. Разом з тим, зазначеначастина статті містить і виключення, відповідно до якого, суд має правовідступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного СудуУкраїни, з одночасним наведенням відповідних мотивів.
 
Хочу звернутиособливу увагу, на словосполученні, яке використав законодавець в ч. 12 ст. 290КПК: «відомості, що містяться в них». Як ми бачимо, законодавець не вказав, щоякщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріаліввідповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити такі матеріали,як докази, а вказав саме «…відомості, що містяться в них як докази».
Що це означаєта яке це має процесуальне значення?

 Розглянемо приклад з реальної справи, коли,при відкритті матеріалів кримінального провадження, стороні захисту булонадано:

- протокол огляду речових доказів, зякого, вбачається, що були оглянуті штани темно-сірого кольору та спортивнакуртка, які мають пошкодження та які постановою долучені до справи в якостіречових доказів;

- висновок експерта з фототаблицями, зякого вбачається, що на спортивній куртці виявлено 10 колото-різанихпошкоджень, які могли бути утворені плоским колючо-ріжучим предметом, типуножа, який має обушок і лезо з максимальною шириною проникаючої частини клинкане більше 2.6. см. На передній поверхні штанів (справа) виявлено однеколото-різане пошкодження, яке могло бути утворено предметом, типу ножа, якиймає обушок та лезо з максимальною шириною проникаючої частини клинка не більше 3.5 см. Однак при цьомустороні захисту не відкривалися вказані речі, а саме штани та куртка, а якнаслідок, сторона захисту не мала можливості їх оглянути. За вказаних обставин,адвокатом П., в судовому засіданні було заявлено клопотання про те, щовідомості, які містяться і в протоколах і в висновку експерта не можуть бутивизнані судом як докази, а як наслідок на них не може ґрунтуватися будь-якерішення суду. Суд першої інстанції у своєму обвинувальному вироку (гр. Б буввизнаний винним у скоєнні злочинів передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 ККУкраїни та ч. 1 ст. 125 КК України і якому було призначено покарання у виглядісеми років позбавлення волі) з наведеного питання прийшов до наступноговисновку: «вказані протоколи та висновки експертів були відкриті сторонізахисту, а тому підстав для визнання їх недопустимими суд не находить».

Чи правильнийвисновок зробив суду першої інстанції, у вказаній справі?
 Експертиза проводиться експертом за зверненнямсторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду,якщо для з’ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження,необхідні спеціальні знання (ч. 1 ст. 242 КПК України).  Судова експертиза - це дослідження експертомна основі

спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду (1 Закону України «Просудову експертизу»). Таким чином, ми може прийти до висновку, що при проведенісудової експертизи, експерт досліджує інформацію (відомості), яка міститься на певномуоб’єкті дослідження. З урахуванням неможливості використання відомостей, якімістяться в невідкритих речах, а саме штанах та куртці (ч. 12 ст. 290 КПКУкраїни), відомості, які містяться в протоколах відносно цих речей, а разом зтим і висновок експерта про ці речі не можуть бути допущенні судом як доказ,так як вказане втратило доказове значення, однак у разі їх дослідження,результатом такого дослідження повинно бути визнання їх недопустимими.

Зазначеневипливає з того, що відкриття вказаних протоколів та висновку експерта не євідкриттям самих речей, які були закріплені в протоколі та досліджувалисьекспертами – все це є похідним від речей, які не були відкритті, тобто впротоколі та у висновку експерта робляться посилання на відомості, які не відкривалисьстороні захисту, що в свою чергу заборонено ч. 12 ст. 290 КПК України.

У зв’язку зчим, висновок суду першої інстанції є помилковим. Апеляційна скарга захисникаП., в цій справі, була задоволена частково, вироку суду першої інстанції бувскасований, а справа була направлена на новий розгляд до суду першої інстанції(щодо обвинуваченого, запобіжний захід у виді взяття під варту, не обирався).
 
Не менш,актуальним є питання, а що таке відкриття матеріалів кримінального провадження –це надання можливості для ознайомлення, відтворення, копіювання і.т.п., чи цеінший порядок?
 
На перший погляд положення ч. 12 ст. 290 КПК України єдостатньо зрозумілими і не двозначними, однак на мій погляд, на практиці можутьвиникати ситуації щодо неоднозначного застосування вказаних положень.

Наприклад, в порядку ч.1 ст. 290 КПК України, прокурор абослідчий за його дорученням повідомили сторону захисту про завершення досудовогослідства та про надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Однак, не зважаючи на такі повідомлення, сторона захисту, зпевних причин, відмовилась ознайомлюватись з матеріалами досудовогорозслідування.

Не зважаючи не це, обвинувальний акт направляється стороноюобвинувачення до суду, без звернення до слідчого судді в порядку ч. 10 ст. 290КПК України з клопотанням про встановлення строку для ознайомлення зматеріалами, а насьогоднішній день, враховуючи внесені зміни до ст. 219 КПК України питаннястає, ще цікавішим.

Виникає питання, чи можна вважати матеріали, з якими неознайомилась сторона захисту, матеріалами які не відкриті стороні захисту?

З аналізу положень ст. 290 КПК України, вбачається, що вонавстановлює наступний порядок процесуальних дій: повідомити про завершеннядосудового слідства та про відкриття матеріалів (ч. 1); надання доступу доматеріалів (ч. 2), що включає в себе можливість робити копії або відображенняматеріалів (ч. 3, ч. 4); письмове підтвердження факт надання доступу доматеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів (ч. 9); звернення зклопотанням про встановлення строку для ознайомлення з матеріалами, у разізволікання з ознайомленням (ч. 10); відкриття додаткових матеріалів, отриманихдо або під час судового розгляду (ч. 11), і процесуальний наслідок відносно невідкриття матеріалів відповідно до цієї статті – суд не має права допуститивідомості, що містяться в них, як докази (ч. 12).

Що ж необхідно розуміти під словами «не відкриття матеріаліввідповідно до цієї статі», всі процесуальні дії передбачені ст. 290 КПК Україничи тільки дії спрямовані на повідомлення про відкриття матеріалів та наданняможливості робити копії або відображення матеріалів?

Якщо виходити з того, що ст. 290 КПК України розмежовуєпроцесуальні дії на: повідомити про завершення досудового слідства та провідкриття матеріалів (ч. 1); надання доступу до матеріалів (ч. 2), що включає всебе можливість робити копії або відображення матеріалів (ч. 3, ч. 4), то взазначеному застосовується термін «можливість».

Можливість —це дія, що може відбутися або ні (можливо, приїду, а, можливо, і ні).Можливість можна забезпечити чи покладатись на «авось» та якось буде.Альтернатива дає шанс, але не гарантує без відповідних дій забезпеченнярезультату і адекватності та конструктиву діяльності.

Натомість ч. 12 ст. 290 КПК України вказує «відповідно по цієїстатті», тобто відповідно до процедури визначеною не тільки певними положеннями(частинами) статті, а всієї статті в цілому, тобто відповідно до процесуальногопорядку визначеного ст. 290 КПК України.

Разом з тим, термін «можливість» в контексті вказаної норми,застосовується враховуючи положення ч. 10 ст. 290 КПК України, відповідно доякої, якщо сторона кримінального провадження зволікає з ознайомленням зматеріалами кримінального провадження, слідчий суддя, за клопотаннямпротилежної сторони кримінального провадження, може встановити строк для такогоознайомлення, і в незалежності від того, чи скористалася сторона кримінальногопровадження своїм правом на ознайомлення з матеріалами кримінальногопровадження, або ні, вона вважається такою, що скористалася таким правом.

Таким чином, приходимо до висновку, що навіть, у разіповідомлення про завершення розслідування та надання доступу до матеріалівкримінального провадження і наданні реальної можливості, стороною кримінальногопровадження, робити з них копії або відображення матеріалів, без реалізаціїположень передбачених ч. 10 ст. 290 КПК України, матеріали кримінальногопровадження повинні визнаватись не відкритими і до відомостей, які міститься вних повинні застосовуватись наслідки передбачені ч. 12 ст. 290 КПК України,тобто суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. 
 
В цій статтіавтор надав деякі із варіантів дій на стадії досудового розслідування виходячиз власного досвіду та практики.