Подавати чи не подавати 20-ОПП: ризиків за будь-якого варіанту дуже багато

Зважаючи на фіскальні підходи податкової та широкі можливості податкового законодавства, є шанси стати порушником та залишитися з податковими донарахуваннями

1. Якщо придбали, орендували, користуєтесь платно/безоплатно об’єктом нерухомості (квартири, будинки, земля) або транспортним засобом, подати 20-ОПП – святий обов’язок платника

Податкова в різноманітних своїх консультаціях, розміщених на сайтах своїх територіальних управлінь (для прикладу, ГУ ДПС України в Івано-Франківській області 14.09.2020)  акцентує увагу на тому, що у випадку, коли місце проживання керівника (засновника) є основним місцем обліку юридичної особи або місце проживання фізичної особи-підприємця є місцем, де проводиться підприємницька діяльність, або воно пов’язане із здійсненням підприємницької діяльності, то така юридична особа/фізична особа-підприємець повинні подати до контролюючого органу повідомлення за формою 20-ОПП з інформацією про даний об’єкт оподаткування протягом 10 робочих днів після проведення державної реєстрації підприємницької діяльності (для прикладу, підкатегорія 116.11  загальнодоступний інформаційно-довідковий ресурс (ЗІР). 

2. Відповідальність, штраф, карантин, строк давності 

Натомість відповідальність за не подачу 20-ОПП визначена положеннями п. 117.1 ст. 117 Податкового кодексу України (ПКУ): на самозайнятих осіб (в т. ч. фізичних осіб-підприємців) – у розмірі 340 грн, на юридичних осіб, відокремлені підрозділи юридичної особи чи юридичну особу, відповідальну за нарахування та сплату податків до бюджету під час виконання договору про спільну діяльність, – 1020 грн. 

Відразу слід звернути увагу, що неподання 20-ОПП є триваючим правопорушенням:  колегія суддів вважає, що строки давності, передбачені ст.102 ПК України, не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, оскільки не виконання платником податків обов`язку повідомлення контролюючого органу про об`єкти оподаткування, розташовані за адресами: … є триваючим правопорушенням (Постанова П’ятого апеляційного адміністративного суду від 11.03.2021 у справі за № 400/2072/20). 

Якщо обов’язок щодо подачі 20-ОПП виник у період дії карантину, то штраф, визначений ст. 117 ПКУ не застосовується (див. підкатегорія 116.12 ЗІР).

3. Якщо не подавати, то ризиків багато… 

Слід розуміти, що у випадку неподачі 20-ОПП податкова «не бачить» об’єктів, через які здійснюється діяльність платника податків, а отже, існує реальний ризик зупинення реєстрації податкових накладних такого платника, крім того, податкова може розірвати в односторонньому порядку договір про визнання електронних підписів, а отже, подати податкову звітність буде неможливо (див. Постанову ВС від 03.09.2020 у справі за № 820/7240/16). 

З іншого боку, подача 20-ОПП породжує інші ризики: 

3.1. Квартира засновника – місцезнаходження юридичної особи, а значить, використовується в підприємницькій діяльності, а тому має сплачуватися податок на нерухомість. 

Оскільки, зазвичай, квартири директорів, засновників – місцезнаходження відповідної юридичної особи, а тому, на думку податкової, це вказує на  використання житлової площі в підприємницькій діяльності, а тому пільга зі сплати податку з нерухомості, відмінної від земельної ділянки, не може бути застосована (пп. 266.4.3 п. 266.4 ст. 266 ПКУ). 

Виходячи з наявної судової практики, то сам факт реєстрації за адресою квартири засновника  не є сама по собі в розумінні приписів підпункту 266.4.3 пункту 266.4 статті 266 ПКУ обставиною, що безумовно свідчить про фактичне використання цієї нерухомості в підприємницькій діяльності з метою одержання його власником доходу (див. Постанову ВС від 02.03.2020 у справі за № 2340/3133/18). Проте у цій справі 20-ОПП не подавалося, а предметом оскарження було саме нарахування податку на нерухомість, відмінну від земельної ділянки. 

Аргументом у руках податкової щодо використання в підприємницькій діяльності свого майна  буде те, що буде подана 20-ОПП щодо цього об’єкта нерухомості. 

І тут виникає проблема з тим, як врегулювати договірні відносини між компанією та фізичною особою  щодо користування нерухомістю. 

3.2. Якщо передати квартиру (нерухомість) за договором позички, то у того, хто її передав, виникає дохід, як при здачі в оренду (це логіка податкової), більше того, пільга відносно податку на нерухомість, відмінну від земельної ділянки не застосовуватиметься (пп. 266.4.3 ст. 266 ПКУ). Виходить подвійні втрати для платників податків. 

Логіка податкової досить прогнозована, оскільки фізична особа передає свою нерухомість саме безоплатно, однак тут, на думку фіскалів, мають бути застосовані положення Методики визначення мінімальної суми орендного платежу за нерухоме майно фізичних осіб, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2010 року № 1253 (Методика), і виходить, що ця фізична особа гіпотетично мала б отримати дохід, не нижчий, ніж розрахований за цією методикою, а отже з цього «доходу» повинен був бути сплачений податок з доходів фізичних осіб. 

Трапляються лише поодинокі судові рішення з цього приводу. Наприклад, Верховний Суд у своїй Постанові від 01.04.2021, прийнятій по справі за №  808/1790/17 зазначив таке: судами встановлено відсутність нарахувань та платежів за договором оренди та укладання між вказаними особами договору позички нежилого приміщення …, Верховний Суд не вбачає підстав для скасування судових рішень в частині визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення … про збільшення суми грошового зобов’язання за платежем податок на доходи фізичних осіб в частині донарахування податкових зобов’язань. 

Висновки 

Не подати 20-ОПП для платника ПДВ -  ризик  блокування податкових накладних, розірвання договору про визнання електронних підписів при подачі податкової звітності, натомість подати означає, що нерухомість використовується засновником для отримання доходу, звісно, якщо право власності при цьому залишатиметься у директора/засновника, а отже пільга з оплати на нерухомість «зникне», навіть якщо передати цю нерухомість в позичку, тобто безоплатно, в цьому випадку може виникнути спокуса у податкової «побачити» дохід та розрахувати його відповідно до положень Методики, тобто, по факту, нічого директор/засновник не отримали, проте повинні сплатити податок з доходів фізичних осіб з цього гіпотетичного доходу. 

Серед можливих варіантів захисту та мінімізації ризиків при подачі 20-ОПП – внесення до статутного капіталу права користування нерухомістю, що належить засновнику: дохід засновник не отримає, а 20-ОПП буде подано і у компанії податкова побачить актив, а отже одна з підстав для блокування зникне.