"Строительные" перипетии предварительного договора

Предварительный договор достаточно активно используется застройщиками для привлечения средств в строительство жилой недвижимости. Но как инвестиционный механизм он содержит достаточно много "подводных камней"...

Предварительный договор - сравнительно новый институт в отечественном праве. Нормативное урегулирование он получил в 2003 году с принятием Гражданского и Хозяйственного кодексов.

Статья 635 ГК Украины называет предварительным договор, стороны которого обязуются в течение определенного времени (до определенного момента) заключить договор в будущем (основной договор) на условиях, установленных предварительным договором. В хозяйственных правоотношениях используется практически идентичное определение (ст. 182 ХК Украины).

Рассмотрим данную правовую конструкцию детальнее.

1. Предмет договора

Уже из самого определения четко вытекает предмет предварительного договора: обязательство сторон заключить в будущем основной договор на определенных условиях. И не более! Собственно, все дальнейшее является производным из этого положения.

Так что никакой покупки квартиры по предварительному договору быть не может. Предварительный договор лишь фиксирует волю и намерение сторон в будущем заключить некий другой (основной) договор, который, в свою очередь, и будет основанием для перехода права собственности на квартиру к конечному приобретателю. В связи с этим важно обратить внимание, что в предварительном договоре необходимо согласовать все существенные условия будущего приобретения квартиры, т.к. только в случае их закрепления в тексте предварительного договора они приобретают обязательный характер при заключении основного. При этом, говоря о существенных условиях, в предварительном договоре можно согласовать как сами условия, так и порядок их определения в основном договоре. Например, если на момент заключения основного договора неизвестна окончательная площадь будущей квартиры (которая вполне может не совпадать с проектной), можно указать, что площадь в основном договоре будет определяться на основании технической документации БТИ.

Резюме: предварительный договор не является правоустанавливающим документом на недвижимое имущество. Его цель – закрепление обязательства сторон заключить в будущем основной договор. Именно основной договор (купли-продажи, мены и т.п.) в рассматриваемом контексте будет являться основанием для перехода права собственности на недвижимость. В предварительном договоре нужно детализировать условия основного договора или согласовать порядок их определения. Нужно помнить, что обязательными к исполнению и закреплению в основном договоре будут именно те условия, которые закреплены в предварительном договоре.

2. Порядок расчетов

Законодательством не предусмотрена оплатность предварительного договора. Не следует она и из сути договора. Означает это буквально следующее: из предмета предварительного договора у обеих сторон возникает встречное обязательство по заключению основного договора, но при этом ни у одной из сторон не возникает права на встречное имущественное представление (денежное или иное) за заключение основного договора. Таким образом, предварительный договор - бесплатный договор.

Поскольку мы затронули денежные вопросы, рассмотрим их комплексно.

Ни для кого не секрет, что при использовании предварительного договора в качестве механизма инвестирования строительства денежные расчеты так или иначе между сторонами происходят. Это ни в коей мере не отменяет бесплатного характера предварительного договора, поскольку деньги оплачиваются не за выполнение обязательства по заключению основного договора. В таком случае, следует разобраться, в каком качестве передаются денежные средства?

Вариант N 1: передача денег в качестве оплаты за квартиру, которая будет построена в будущем.

С точки зрения права это далеко не самый корректный путь. До заключения основного договора купли-продажи стороны предварительного договора, по сути, не являются продавцом и покупателем. Они ими станут в будущем, если, конечно, основной договор будет заключен. Предварительный договор никоим образом не подменяет договор купли-продажи, а потому до заключения последнего у одной стороны не возникает обязательств по передаче квартиры, а у второй - встречных обязательств по её оплате. Средства, переданные на основании предварительного договора в качестве оплаты за квартиру, могут быть расценены как безосновательно полученные. Это несет определенные риски и для продавца, и для покупателя (для продавца – поскольку покупатель может в любой момент потребовать возврата денег; для покупателя – поскольку вместо ожидаемой квартиры он может получить назад свои деньги).

Вариант N 2: передача денег в качестве задатка за квартиру.

Исходя из приведенной в ч. 1 ст. 570 Гражданского кодекса (ГК) Украины дефиниции, задатком является денежная сумма или движимое имущество, которое выдается кредитору должником в счет причитающихся с него по договору платежей, в подтверждение обязательства и в обеспечение его исполнения. Хотелось бы подчеркнуть: в счет причитающихся по договору платежей. Но сам по себе предварительный договор носит бесплатный характер (о чем уже говорилось выше), а оплатный договор купли-продажи еще не заключен. Стало быть, причитающихся платежей юридически еще нет, они только в будущем появятся. А при отсутствии платежей нет оснований для задатка.

Суды неоднократно рассматривали случаи передачи «задатка» в рамках предварительного договора. Несмотря на различные подходы к квалификации данных средств, абсолютно все судебные инстанции сходятся в одном: денежная сумма, переданная в рамках предварительного договора, не является задатком, даже если в самом договоре она обозначена именно так. Отсюда простое следствие: сторона, передавшая такой квазизадаток, не может претендовать на выплату его в двойном размере в случае нарушения обязательств другой стороной.

Вариант N 3: передача денег в качестве некоей гарантийной суммы в обеспечение заключения основного договора. Затем при заключении непосредственно договора купли-продажи квартиры гарантийная сумма зачисляется в качестве погашения оплаты за квартиру.

Договорные конструкции, использующие данную схему, встречаются довольно часто. Будущий покупатель передает гарантийную сумму будущему продавцу в обеспечение своего обязательства по заключению основного договора. При этом при заключении основного договора продавец обязуется вернуть покупателю гарантийную сумму, а покупатель – оплатить стоимость квартиры в той же сумме, т.е. возникают встречные однородные обязательства, которые могут быть погашены путем взаимозачета.

Надо сказать, что такого понятия, как «гарантийная сумма», действующее законодательство не упоминает. Согласно ст. 546 ГК Украины исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, поручительством, гарантией, залогом, удержанием, задатком. Договором или законом могут быть установлены иные виды обеспечения выполнения обязательств.

Возникает вопрос: как квалифицировать гарантийную сумму? Неустойка, поручительство, гарантия и удержание отпадают по определению. Задаток – также, об этом уже говорилось выше.

Может быть, залог? Но суть залога в том, что в случае невыполнения должником (залогодателем) обязательства, обеспеченного залогом, кредитор (залогодержатель) получает право на возмещение за счет заложенного имущества (ст. 572 ГК Украины). Отсюда вытекает, как минимум, необходимость адекватного сопоставления залога и обеспеченного залогом обязательства, а это диктует имущественный характер обеспечиваемого обязательства. Обеспечение же имуществом (залогом) неимущественного обязательства (заключить основной договор) не отвечает определению залога.

Таким образом, «гарантийную сумму» уместнее всего квалифицировать как отдельный частный случай обеспечения обязательства, непоименованный в Гражданском кодексе и предусмотренный соглашением сторон (что не противоречит ст. 546 ГК Украины).

Резюме: предварительный договор является бесплатным договором, т.е. стороны не оплачивают выполнение обязательств по заключению основного договора (а именно это и составляет предмет предварительного договора). Оплата средств за квартиру на основании предварительного договора, а также внесение задатка противоречат действующему законодательству. Оптимальным является внесение покупателем «гарантийной суммы», которая при заключении договора купли-продажи будет зачтена в счет погашения оплаты за квартиру.

3. Срок договора

Согласно статье 631 ГК Украины сроком договора является время, в течение которого сторону могут осуществить свои права и исполнить свои обязанности в соответствии с договором.

Стороны предварительного договора согласовывают срок, в течение которого обязуются заключить основной договор. Для хозяйственных договоров (стороны которых - юридические лица и/или физические лица – предприниматели; цель – удовлетворение хозяйственных нужд и/или получение прибыли) установлен годичный срок заключения основного договора (ч. 1 ст. 182 Хозяйственного кодекса Украины). Стороны хозяйственного договора вправе изменить этот срок, но только в сторону его уменьшения.

Гражданский кодекс оперирует понятиями «срок» и «термин». Первый определяется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Второй – календарной датой или указанием на событие, которое должно неминуемо наступить. По сути, это означает, что в предварительном договоре можно указать как период времени, в течение которого должен быть заключен основной договор, так и конкретную дату либо событие, связываемые с моментом заключения основного договора.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 212 ГК Украины лица, которые совершаю сделку, имеют право обусловить наступление или изменение прав и обязанностей обстоятельством, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (отлагательное условие).

Застройщики нередко делают в предварительных договорах «привязку» к какому-либо событию, например, вводу дома в эксплуатацию, оформлению правоустанавливающих документов на квартиру и т.п. Это вполне допустимо. Но вместе с тем, если в договоре будет указано, что договор купли-продажи будет заключен в течение, скажем, двух недель с момента оформления свидетельства о праве собственности на квартиру, и при этом не будет уточнения, в течение которого времени (или до которой даты) это должно произойти, - заключения договора купли-продажи можно так и не дождаться.

Важно: если до истечения оговоренного сторонами срока основной договор так и не будет заключен и ни одна из сторон не направить другой стороне проект основного договора, обязательства заключить основной договор прекращаются (ч. 3 ст. 635 ГК Украины). На практике это означает, что если, к примеру, предварительным договором было предусмотрено, что основной договор должен быть заключен до 1 января 2015 г., а по состоянию на 2 января 2015 г. он не заключен, и при этом ни одна из сторон не направила другой стороне его проект, обязательства по заключению основного договора прекращены. Проще говоря, если обе стороны добровольно не выразят желания его заключить после 1 января 2015 г., обязать их к этому будет уже невозможно. Если же по предварительному договору одна сторона передала другой некую денежную сумму, то её дальнейшая судьба (возможность её возврата) будет определяться, исходя из условий предварительного договора и правовой квалификации указанной суммы.

Резюме: стороны должны предусмотреть в предварительном договоре срок, в течение которого (или в связи с некоей датой) будет заключен основной договор. При этом, если существует вероятность незаключения основного договора в установленный срок, необходимо до его истечения направить другой стороне проект основного договора. Во избежание споров проект целесообразно направить ценным письмом с описью вложения.

4. Форма договора

Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, - в письменной форме (аб. 4 ч. 1 ст. 635 ГК Украины).

Основным договором в нашем случае будет являться договор купли-продажи квартиры. Согласно ч. 1 ст. 657 ГК Украины договор купли-продажи жилого дома (квартиры) заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению.

Таким образом, поскольку основной договор подлежит нотариальному удостоверению, то и предварительный договор аналогично должен быть заверен нотариусом.

В случае несоблюдения сторонами требования закона о нотариальному удостоверении договора такой договор является ничтожным (ст. 220 ГК Украины). Ничтожность сделки – её недействительность в силу закона.

Резюме: если основным договором является договор купли-продажи квартиры, то предварительный договор подлежит нотариальному удостоверению.

5. Налогообложение

Использование предварительных договоров само по себе никакой оптимизации налогообложения не несет. Есть, правда, несколько особенностей.

Первая связана с НДС и актуальна в тех случаях, когда продавец является плательщиком НДС.

Согласно пп. 197.1.14 п. 197.1. ст. 197 Налогового кодекса Украины освобождаются от налогообложения НДС операции по поставке жилья (объектов жилого фонда), кроме их первой поставки, если иное не предусмотрено данным подпунктом. В данном подпункте первая поставка жилья (объекта жилого фонда) означает: а) первую передачу готового вновь построенного жилья (объекта жилого фонда) в собственность покупателя или поставка услуг (включая стоимость приобретенных за счет исполнителя материалов) по сооружению такого жилья за счет заказчика; б) первую продажу реконструированного или капитально отремонтированного жилья (объекта жилого фонда) покупателю, который является лицом, иным, нежели собственник такого объекта на момент выведения его из эксплуатации (использования) в связи с такой реконструкцией или капитальным ремонтом, или поставку услуг (включая стоимость приобретенных за счет исполнителя материалов) на такую реконструкцию или капитальный ремонт за счет заказчика.

В своем письме от 03.07.2012 г. N 18073/7/15-3417-13 Государственная налоговая служба Украины разъяснила:

1) в случае если заказчик в процессе строительства до оформления права собственности на вновь построенное жилье заключает предварительные договора купли-продажи с физическими лицами, в соответствии с которыми получает обеспечительные платежи, операции по перечислению таких платежей физическими лицами на счет заказчика не изменяют базу налогообложения у заказчика. Только при передаче права собственности (оформлении правоустанавливающих документов) на готовое вновь построенное жилье физическому лицу (первому собственнику вновь построенного жилья) у заказчика возникают налоговые обязательства на основании пункта 187.1. статьи 187 Кодекса.

2) в случае если после завершения строительства правоустанавливающие документы на вновь построенное жилье оформляются на предприятие-заказчика, а позднее в соответствии с договорами купли-продажи квартир с физическими лицами переоформляются на таких физических лиц, операцией по первой поставке жилья будет считаться операция оформления правоустанавливающих документов на заказчика. Дальнейшее переоформление права собственности на физических лиц, в понимании норм Кодекса, не будет считаться операцией по первой поставке жилья, а потому данная операция будет освобождаться от налогообложения налогом на добавленную стоимость согласно подпункту 197.1.14. пункту 197.1. статьи 197 Кодекса.

Вторая особенность, которой хотелось бы коснуться, связана с продавцами – физическими лицами, не зарегистрированными субъектами предпринимательской деятельности. Схема инвестирования строительства с использованием предварительных договоров в последние годы стала особенно популярна именно у этой категории застройщиков.

Физическое лицо (как правило, не зарегистрированное в качестве СПД) получает право на застройку земельного участка, оформляет разрешительную документацию, обеспечивает строительство многоквартирного дома и до завершения строительства «продает» квартиры путем заключения предварительных договоров. После ввода дома в эксплуатацию правоустанавливающие документы (свидетельства на право собственности) на квартиры оформляются первично на физическое лицо – застройщика, которое впоследствии на основании договоров купли-продажи (основных договоров) передает квартиры физическим лицам – покупателям. При оформлении основного договора оплачиваются государственная пошлина в размере 1 % от стоимости квартиры, сбор в Пенсионный фонд также в размере 1 %. Кроме того, продавец оплачивает налог на доходы физических лиц в размере 5 % от стоимости квартиры (кстати на практике все эти расходы – совокупно 7 % - чаще всего оплачиваются из кармана покупателя). Во всем этом весьма непросто заметить подвох. А он есть, и достаточно серьезный.

Дело в том, что неоднократную продажу квартир в течение налогового периода фискальные органы могут квалифицировать как самостоятельную, инициативную, систематическую, на собственный риск хозяйственную деятельность, т.е. предпринимательство. Причем предпринимательство без государственной регистрации, что уже само по себе является правонарушением.

Вспомним, что доходы физических лиц – предпринимателей, полученные в течение календарного года, облагаются налогом по ставкам 15 % и 20 % (п. 177.1. ст. 177 НК Украины). Правда, объектом налогообложения является чистый доход, т.е. разница между общим доходом (выручкой) и документально подтвержденными расходами, но проблема в том, что в случае с физическими лицами – застройщиками подтвердить расходы документально не всегда получается.

И по итогу таким застройщикам «светят» весьма серьезные доначисления налога на доходы физических лиц, единого социального взноса. В отдельных случаях налоговики еще и НДС доначислять умудряются.

Резюме: использование предварительных договоров с целью финансирования строительства жилья в каждом конкретном случае должно быть тщательно отработано с точки зрения налогообложения, т.к. налоговые риски могут оказаться весьма существенными.