Правові підстави та порядок встановлення або демонтажу тимчасової споруди

Тимчасові споруди (торговельні лотки, павільйони, кіоски): підстави для встановлення, паспорт прив’язки, порядок демонтажу або знесення, підсудність спору та судова практика Верховного суду

27 березня 2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 2а-72/12, провадження № К/9901/3486/18 (ЄДРСРУ № 88456825) досліджував питання щодо підстав для розміщення тимчасових споруд та порядку отримання паспорту прив`язки ТС.

Правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів врегульовано Законом України «Про благоустрій населених пунктів».

Згідно статті 1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.

Статтею 13 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» передбачено, що до об`єктів благоустрою населених пунктів належать: 1) території загального користування: а) парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки - пам`ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики;  б) пам`ятки культурної та історичної спадщини; в) майдани, площі, бульвари, проспекти;  г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки; ґ) пляжі; д) кладовища; е) інші території загального користування; 2) прибудинкові території; 3) території будівель та споруд інженерного захисту територій; 4) території підприємств, установ, організацій та закріплені за ними території на умовах договору.

До об`єктів благоустрою можуть належати також інші території в межах населеного пункту.

За приписом пункту 5 частини 1 статті 16 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» на об`єктах благоустрою забороняється самовільно встановлювати об`єкти зовнішньої реклами, торговельні лотки, павільйони, кіоски тощо.

Відповідно до пункту 5 частини 2 статті 10 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об`єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об`єктів тощо.

Згідно із частинами 1, 2 статті 34 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» Правила благоустрою території населеного пункту - нормативно-правовий акт, яким установлюється порядок благоустрою та утримання територій об`єктів благоустрою.

Правила розробляються для всіх сіл, селищ, міст і затверджуються відповідними органами місцевого самоврядування.

ВАЖЛИВО: Однак Верховний суд підкреслює, що відсутність Правил благоустрою території не свідчить про протиправність рішення про демонтаж, оскільки цими Правилами установлюється порядок благоустрою та утримання територій об`єктів благоустрою, а не визначається компетенція органу місцевого самоврядування щодо прийняття рішень.

Частинами 2, 4 статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури.

Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244.

Згідно із пунктом 1.1 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності цей Порядок визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Пунктами 2.1, 2.2, 2.3, 2.6, 2.7, 2.31 розділу Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності підставою для розміщення тимчасових споруд (далі - ТС) є паспорт прив`язки ТС.

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація).

Для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС.

Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Розміщення ТС самовільно забороняється.

Підпунктом 7 пункту «а» частини 1 статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить здійснення контролю за станом благоустрою виробничих територій, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян.

Згідно із пунктом 44 частини 1 статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішується питання встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку.

Аналіз вищезазначених норм дає підстави для висновку про те, що до об`єктів благоустрою населених пунктів належать вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки.

На об`єктах благоустрою забороняється самовільно встановлювати торговельні лотки, павільйони, кіоски тощо.

До відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів

Питання щодо благоустрою, в тому числі і щодо здійснення демонтажу самовільно встановлених тимчасових споруд та порядку його проведення, відноситься до компетенції виконавчих органів сільських, селищних, міських рад.

Підставою для встановлення тимчасової споруди є отримання паспорта прив'язки тимчасової споруди на підставі відповідного рішення органу місцевого самоврядування про надання дозволу на її розміщення, а також наявність належним чином укладеного договору щодо пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою.

Аналогічну правову позицію викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.06.2018 у справі № 905/1552/16.

Стосовно речового права на земельну ділянку на які розміщено ТС

Однак, навіть наявність у позивача паспорта прив`язки розташування тимчасової споруди на спірній земельній ділянці не засвідчує його речового права на цю земельну ділянку з огляду на наступне.

Частиною 4 статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" установлено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури.

На виконання вимог частини 4 статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок), який визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

За змістом пункту 2.1 Порядку підставою для розміщення тимчасових споруд є паспорт прив`язки тимчасових споруд.

Відповідно до пунктів 2.10, 2.12, 2.24, 2.25 Порядку паспорт прив`язки тимчасових споруд оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною в додатку 1 до цього Порядку, та підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу міської ради. Паспорт прив`язки виготовляється у двох примірниках. Один примірник зберігається у замовника тимчасової споруди, другий - у відповідному органі з питань містобудування та архітектури. Відомості паспорта прив`язки вносяться органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або відповідної районної державної адміністрації в інформаційну базу містобудівного кадастру (для стаціонарних тимчасових споруд). Паспорт прив`язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

Згідно з пунктами 2.3, 2.6 та 2.11 Порядку перелік документів для отримання паспорта прив`язки тимчасових споруд є вичерпним.

У зазначених пунктах не передбачено надання документів про відведення земельних ділянок для розміщення тимчасових споруд.

Із викладеного вбачається, що положення Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку не містять юридичних приписів щодо обов`язкового попереднього або наступного набуття суб`єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на яких вони мають бажання встановити тимчасові споруди для здійснення підприємницької діяльності.

Для розміщення тимчасової споруди за наявності відповідного рішення органу місцевого самоврядування земельна ділянка не відводиться, а обов`язок щодо зазначення площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування стосується лише тих суб`єктів господарювання, які є власниками земельної ділянки.

Аналогічну правову позицію викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.06.2018 у справі № 905/1552/16.

Водночас, Порядок визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та не містить жодних положень щодо правових підстав набуття суб`єктами господарювання прав на земельні ділянки у зв`язку із розміщенням тимчасової споруди.

Аналогічну правову позицію викладено Верховним Судом у постанові від 16.05.2018 у справі № 918/633/16.

(!!!) Отже, правом вимагати усунення перешкод у здійсненні права користування земельною ділянкою наділені лише власники, землекористувачі та особи, які мають інші речові права на земельну ділянку, а власник металевого кіоску, як правило,  не має  будь-яких документів, які підтверджують право користування земельною ділянкою.

За змістом частини 1 статті 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Так, правовий аналіз наведеної норми дає змогу виокремити такі ознаки самочинного будівництва:

- об`єкт нерухомого майна збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети у встановленому порядку;

- відсутність належного дозволу чи належно затвердженого проекту для будівництва;

- створення об`єкта з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Кожна із зазначених ознак є самостійною і достатньою для того, щоб визнати об`єкт нерухомого майна самочинним будівництвом.

Наведену правову позицію Верховного Суду викладено у постановах від 03.03.2020 р. у справі  № 915/1402/16 (ЄДРСРУ № 88050879), від 10.01.2019 у справі № 915/1376/17, від 24.07.2019 у справі № 910/10932/17.

Стосовно демонтажу (знесення) тимчасових споруд (ТС)

Діючим законодавством, а саме Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про благоустрій населених пунктів» та Порядку №244 не передбачено повноважень виконавчих органів місцевого самоврядування вирішувати питання щодо анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд. Аналогічна правова позиція викладена в рішеннях ухвалених Верховним Судом, постанова від 24.04.2018р. справа №405/1317/15-а та постанова від 10.10.2018р. у справі №373/2346/16-а.

Відповідно до статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

(!!!) У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.

У разі неможливості виконання рішення суду особою, яка здійснила таке самочинне будівництво (смерть цієї особи, оголошення її померлою, визнання безвісно відсутньою, ліквідація чи визнання її банкрутом тощо), знесення самочинно збудованого об`єкта здійснюється за рішенням суду за рахунок коштів правонаступника або за рішенням органу місцевого самоврядування за рахунок коштів місцевого бюджету та в інших випадках, передбачених законодавством.

Виконання рішення суду, що набрало законної сили, щодо знесення самочинно збудованого об`єкта здійснюється відповідно до Закону України «Про виконавче провадження».

Таким чином, об`єкти самочинного будівництва підлягають знесенню виключно за рішенням суду.

За таких обставин, будь-які рішення виконавчого комітету «Про демонтаж тимчасових споруд» є такими, що прийняті не на підставі, у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені законодавством України, а тому таке рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Вказані висновки суду узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладеній у постанові від 24.04.2018 року по справі №405/1317/15-а (провадження №К/9901/5088/18) та з правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладеній у постанові від 07.10.2019 року по справі №705/6569/16-а (провадження № К/9901/37487/18, К/9901/37490/18, ЄДРСРУ № 84805297).

Стосовно стягнення шкоди завданої демонтажем тимчасових споруд 

Суб`єктами відповідальності, відповідно до ст. 1173 ЦК України є органи державної влади або місцевого самоврядування. Вказану правову позицію викладено Верховним Судом у постанові від 21.06.2018р. по справі №916/1371/17.

Частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За загальними положеннями, передбаченими статтею 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, заподіяна майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Статті 1173, 1174 Цивільного кодексу України є спеціальними і передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Так, зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов'язковою. Втім, цими нормами не заперечується обов'язковість наявності інших елементів складу цивільного правопорушення, які є обов'язковими для доказування у спорах про стягнення збитків.

Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох умов: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв'язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих умов має позивач. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 920/715/17.

Сам по собі факт наявності шкоди ще не породжує обов`язку її компенсації, оскільки необхідно довести наявність всіх складових цивільно-правової відповідальності, при цьому правильно визначивши суб`єкта такої відповідальності.

За наведених обставин, до предмета доказування у даній справі входять обставини щодо належності позивачу споруд, правомірності/неправомірності їх демонтажу, понесення позивачем реальних збитків. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 19.06.2019 у справі № 209/5369/15.

Стосовно підсудності аналогічних спорів

12 березня 2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в рамках справи № 923/652/19 (ЄДРСРУ № 88210956) вказав, що спори щодо виконання суб`єктами владних повноважень функцій у сфері благоустрою (зокрема, відновлення благоустрою шляхом демонтажу елементів благоустрою) є публічно-правовими й мають розглядатись в порядку адміністративного судочинства.

Аналогічний правовий висновок викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 25.06.2019 у справі №914/1092/18.

Верховний Суд звертає увагу на те, що рішення суб`єкта владних повноважень щодо демонтажу тимчасових споруд у сфері земельних відносин може оспорюватися з точки зору його законності, а вимога щодо демонтажу тимчасових споруд - розглядатися в порядку цивільного або господарського судочинства, якщо за результатами вчинення відповідних дій у фізичної чи юридичної особи виникло право цивільне й спірні правовідносини, на яких ґрунтується позов, мають приватноправовий характер. У такому випадку вимогу про здійснення демонтажу тимчасових споруд можна розглядати як спосіб захисту порушеного цивільного права за статтею 16 Цивільного кодексу України та пред`являти до суду для розгляду в порядку цивільного або господарського судочинства, якщо фактично підґрунтям і метою пред`явлення позовної вимоги про здійснення демонтажу тимчасових споруд є оспорювання цивільного права особи (зокрема, права власності на землю), що виникло в результаті та після реалізації рішення суб`єкта владних повноважень щодо такого демонтажу.

ВИСНОВОК: За відсутності паспорта прив`язки тимчасової споруди, оформленим  органом з питань містобудування та архітектури,  тимчасові споруди є самовільно встановленими та фактично підлягають демонтажу, але виключно на підставі рішення суду, так як у виконавчого комітету відсутні повноваження для прийняття рішень, положень, порядків про демонтаж тимчасових споруд (торговельних лотків, павільйонів, кіосків і т.і.).