Визнання доказів не допустимими за крітеріями ЕСПЛ та їх реалізація

Вирішуючи питання про обрання запобіжного заходу, слідчі судді зобов’язанні застосовувати положення ст. 87 КПК України, в тому числі положення ч. 4 цієї статті.

На сьогоднішній день, одною з найактуальніших проблемкримінального процесу є проблема визнання доказів недопустимими.

Адже, в КПК України 1960 року не існувало прямої вказівкина те, в яких випадках, доказ, при будь-яких обставинах, повинен бути визнанийнедопустимим. 

В статті 87 КПК України 2012 року, законодавець закріпиввизначення недопустимого доказу (ч. 1 цієї статті)  та випадки при яких суд зобов’язаний визнатиістотними порушення прав та основоположних свобод (ч. 2 цієї статті), якнаслідок визнати такі докази не допустимими.  

Питання допустимості доказів досить тісно пов’язане, як зправом на справедливий судовий розгляд, так і з презумпцією невинуватості.Загальне правило полягає в тому, що докази, отримані неналежним або незаконнимчином, не можуть братися до уваги при розгляді справи в суді.

При цьому, потрібно виходити з того, що оцінкаконкретного доказу з підстав допустимості або недопустимості вирішується укожній справі окремо.  

Так ч. 2 ст. 87 КПК України встановлює обов’язок судувизнавати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема,такі діяння:

1)     здійснення процесуальних дій, які потребують попередньогодозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2)     отримання доказів внаслідок катування, жорстокого,нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрозизастосування такого поводження;

3)     порушення права особи на захист;

4)     отримання показань чи пояснень від особи, яка не булаповідомлена про своє право відмовитись від давання показань та не відповідатина запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5)     порушення права на перехресний допит;

Недопустимими єтакож докази, що були отримані:

1)     з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюванимчи обвинуваченим у цьому кримінальному проваджені;

2)     після початку кримінального провадження шляхом реалізаціїорганами досудового розслідування кримінальних правопорушень. (ч. 3 ст. 87 КПКУкраїни).

Здійснення процесуальних дій, які потребують попередньогодозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов

 (п. 1 ч. 2 ст. 87КПК України). 

Найяскравішим випадком здійснення процесуальних дій, якіпотребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням йогосуттєвих у мов, на мій погляд, є порушення права на повагу до приватного ісімейного життя – стаття 8 Конвенції.  

Які ж критерії для цього встановлює Конвенція та практикаЄСПЛ.

Так ч. 2 ст. 8 Конвенції йдеться про те, що право наприватне і сімейне життя не є абсолютним, та вказує на те, що таке втручанняможе мати місце лише «згідно законом» .

Так, у справі «KlassandOthersv. Germany» в п. 43 Рішення Судзазначив, що втручання не буде порушувати статтю 8 Конвенцію, якщо його будездійснено «згідно із законом». Будь-який конкретний захід стеження має чітковідповідати вимогам і процедурним нормам, викладеним у самому законі.

Аби не суперечити статті 8 Конвенції, втручання повинноздійснюватися «згідно із законом», мати легітимну мету та бути необхідним удемократичному суспільстві для досягнення цієї мети.

«Кривіцька таКривіцький проти України», п. 42;

«Silver and Otherv. UK», п. 84;

«Кузнецов протиУкраїни», п. 134;

«Шалімов протиУкраїни», п. 84;

«Petrav. Romania», п. 36  

Вираз «передбачено законом» вимагає насамперед, що втручанняґрунтувалось на внутрішньому праві.

«Michaud v.France» п. 94

Прицьому необхідно зробити увагу, що в своєму рішенні «Кривецька та Кривецький проти України» п.43 Суд вказав, що вислів «згідно із законом» не лише вимагає дотриманнянаціонального права, а й стосується якості цього права, вимагаючи щоб воно несуперечило принципу верховенства права.

Так у рішенні «Волохипроти України» п. 49 Суд зазначає, що верховенство права передбачає, щовтручання органів виконавчої влади в права осіб має підлягати ефектномуконтролю, який зазвичай має здійснюватись судовими органом, щонайменш якостанню інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантіїнезалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

Таким чином «згідно із законом» вимагає:

1)    щоб відповідний захід мав певну підставу в національномузаконодавстві;

2)    він також стосується якості відповідного законодавства;

3)    щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того,повинна бути здатна перебачити його наслідки для себе;

4)    це законодавство повинно відповідати принципуверховенства права.

Саме про такі критерії дотримання ст. 8 Конвенціїзазначає Суд.

З урахуванням обмеженостістатті (доповіді), я пропоную розглянути критерії, які застосовує ЄСПЛ в своїйпрактиці для визнання доказу допустимим або не допустимим та реалізації такогопорядку в національному законодавстві України.    

Аналізуючи прикути ЄСПЛ, можна виділити три основністандарти, за якими суд повинен враховувати три основні критерії:

-        інтенсивністьпорушення конституційних прав при отриманні доказу;

-        роль доказу встратегії обвинувачення (чим важливіша роль, тим більш недопустимим є такийдоказ);

-        чи підтверджуютьсявисновки, зроблені стороною обвинувачення на підставі доказу, іншимиматеріалами справи. 

Для прикладу, застосування вказаних вище критеріїв, можеслугувати справа «Щенк проти Швейцарії»(рішення від 12 липня 1988 року). В цій справі національний суд Швейцаріївикористав в якості доказу магнітофонні записи і відмовився їх визнаватинедопустимими, не зважаючи на те, що вони були незаконними, позаяк не булисанкціоновані компетентним судовим органом.

Пан Щенк стверджував, що магнітофонний запис йоготелефонних розмов з  паном Поті і йоговикористання в якості доказу порушує статтю 6 п. 1 Конвенції.

Пан Щенк стверджував, що використання незаконно отриманихдоказів достатньо для визнання судового розгляду не справедливим і що йогозасудження ґрунтується в головному на магнітофонному записі.

Європейський Суд з прав людини, у вказаному рішеннізазначив, що магнітофонний запис телефонних розмов не був єдиним доказом наякому ґрунтувався вирок. Відмова кримінального суду виключити касету з  числа доказів пов’язана з тим, що були наявнісвідчення пана Поті щодо змісту запису, а також деяких інших викликанихсвідків. В судовому рішенні неодноразово підкреслювалось,  що  судвиходив також зі інших доказів, ніж цей магнітофонний запис, які підтверджуютьвисновок про винуватість ага Шенка, що випливає з магнітофонного запису.

З цього ЄСПЛ зробив висновок, що використання в якостідоказу спірного магнітофонного запису не позбавило заявника справедливого судовогорозгляду, а як наслідок, не порушило статтю 6 п.1 Конвенції.

Щодо порушень ст. 8 Конвенції Суд зазначив, що цяпроблема вже поглинена іншою, вже розглянутою – про використання касети в ходісудового розгляду (ст. 6 п. 1 Конвенції). 

Таким чином, не в будь-якому випадку, а лише приврахуванні зазначених вище критеріїв, Суд може визнати вирок національного судутаким, що порушує вимоги ст. 6 Конвенції.  

Однак ст. 87 КПК України є безальтернативною в питаннівизнання та виключення таких доказів зі справи, в якості недопустимих доказі. Вцьому випадку, на мій погляд, для твердження про порушення п. 1 ст. 6 Конвенціїможе слугувати ще один критерій: безальтернативність визнання та виключеннянедопустимого доказу у справі, за національним законодавством, який свою чергуможе мати перевагу над наведеними критеріями, виходячи з засад застосування ст.6 Конвенції ЄСПЛ. 

Наводячи приклади нижче, автор розуміє, що ЄСПЛ в своїйпрактиці не вважає порушенням ст. 6 Конвенції на стадії досудовогорозслідування.  

На прикладі п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, я пропоную,проаналізувати застосування механізму визнання таких доказів недопустимими заКПК України, як на стадії досудового слідства так і при судовому розгляді. 

Так, громадянин США Ш. підозрювався органом досудовогорозгляду - СБУ у вчинені злочину передбаченого ч. 1 ст. 201 КК України, тобтопереміщенні через митний кордон України поза митним  контролем патронів для нарізної мисливськоїзброї

Значені факти стали відомі СБУ після відкриття бандеролі,в якій перемішувались вказані патрони з США на територію України.

Відкриття бандеролі відбувалось без ухвали слідчогосудді, тобто в порушення ст. 31 Конституції України та ст. 14, ст. 258 КПКУкраїни.

При розгляді клопотання слідчого про обрання відносногромадянина США Ш. запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, захисником П.було заявлено клопотання в порядку п. 1 ч. 2, ч. 4 ст. 87, ч. 1 ст. 94, ч. 2ст. 177 КПК України про визнання предметів, які були вилучені з бандеролі,  тобто стали підставою для внесення відомостейв ЄРДР за ч. 1 ст. 201 КК України, доказів недопустимими.

Слідчий суддя, клопотання слідчого задовольнив, а взадоволенні клопотання про визнання доказів недопустимими відмовив, посилаючисьна передчасність такого клопотання та те, що це питання підлягає вирішенню прирозгляді справи по суті.

Суд апеляційної інстанції залишив ухвалу слідчого суддібез змін, не взявши до уваги доводи захисника про недопустимість доказів, заналогічних міркувань.     

Так, ч. 4 ст. 87 КПК України вказує про те, що доказипередбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під часбудь-якого судового розгляду. 

Однак, відповідно до положень п. 24 ч. 1 ст. 3 та глави28 КПК України судовий розгляд – стадія кримінального процесу на якийрозглядається справа по суті і ця стадія не відноситься до досудовогорозслідування, що логічно дає можливість, виходячи з вказаних статей, зробитивисновок, що ч. 4 ст. 87 КПК України на стадії досудового розслідування незастосовується.

Однак, як бути з положенням ст. 94 КПК України,відповідно до якої зазначається, що, в тому числі, слідчий суддя, за своїмвнутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному йнеупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючисьзаконом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості,достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності тавзаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення. 

Разом з тим ч. 2 ст. 177 КПК України встановлює, що, втому числі, підставою для застосування запобіжного заходу є наявністьобґрунтованої підозри у вчинені особою кримінального правопорушення. 

На сьогоднішній день, судова практика виходить з того, щов більшості, слідчі судді уникають дослідження доказів і реальної оцінкинаявності обгрунтованої підозри. Ігноруються заяви про недопустимістьдоказів, якими обгрунтовується підозра та інші обставини. В постановах протримання під вартою не вказуються докази, на підставі яких слідчий суддя дійшовдо певного висновку, про, що в свою чергу вказує іадвокат Зейкан Я.П.

Однак, на мій погляд, це повністю суперечить положеннямвищезазначених статей КПК України.  

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, колиположення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питаннякримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінальногопровадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.  

Таким чином, враховуючи положення ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст.94, ч. 2 ст. 177, ч. 1 ст. 178 КПК України вважаю, що на досудовому слідстві,вирішуючи питання про обрання запобіжного заходу, слідчі судді зобов’язаннізастосовувати положення ст. 87 КПК України, в тому числі положення ч. 4 цієїстатті.

Більш того, на таку думку наводить і словосполучення «убудь-якому судовому розгляді», так як, якщо виходити з формального розуміння«судовий розгляд», тоді від є єдиним – передбачений главою 28 КПК України ірозпочинається згідно положень ст. 347 КПК України, що в свою чергу, наводитьна висновок що «у будь-якому судовому розгляді» застосовуються законодавцем взагальному значенні, як і саме слово «судом».

На мій погляд, вказана проблема може бути вирішенняшляхом внесення відповідних змін до ч. 4 ст. 87 КПК України, для уникненнядвозначного розуміння цієї статті, в поєднанні з іншими статтями КПК Україниабо наданні тлумаченні того, що розуміти під «у будь-якому судовому розгляді»та словом «судом» у значенні цієї статті. 

Разом з тим, на практиці виникає проблема застосуванняположення ч. 2 ст. 89 КПК України, так як в більшості випадків, незважаючи, наявну недопустимість доказів, судді вирішують це питання не відразу, як цепередбачено ч. 2 ст. 89 КПК України, а лише в нарадчій кімнаті під час ухваленнясудового рішення, що в свою чергу суттєво порушує вимоги КПК України.