Чи можна "вилучити" майнові права інтелектуальної власності резидентів Мордору?

В умовах збройної агресії Мордору (тут та далі під Мордором розуміється Російська Федерація) проти України, одним із полів битви може (і, вірогідно, стане) – інтелектуальна власність.

Мордор потрапив під осуд та обмеження (санкції) більшості розвинених країн світу. Як «відповідь»  в  РФ  в було затверджено  (Розпорядження уряду РФ від 5 березня 2022 р. №430-р)  перелік «недружніх»  до Мордору країн (такий собі останній союз людей та ельфів), куди увійшли Австралія, Албанія, Андорра, Великобританія, включаючи Джерсі, Ангілью, Британські Віргінські острови, Гібралтар, держави – члени Європейського Союзу, Ісландія, Канада, Ліхтенштейн, Мікронезія, Монако, Нова Зеландія, Норвегія, Республіка Корея, Сінгапур, США, Тайвань (Китай), Україна, Чорногорія, Швейцарія, Японія.

Більше того,  великий бізнес також масово залишає ту територію (як через встановлені обмеження, так і з власної ініціативи).

Великий бізнес виробляє / постачає не «лапті», а високотехнологічні продукти, які  виготовляються в т.ч.  із застосуванням запатентованих винаходів (корисних моделей), зареєстрованих промислових зразків.  Комп’ютерні програми,  в своїй основі, охороняються нормами авторського права. 

Тобто, без інтелектуальної власності, як-то кажуть, нікуди. Використання об’єктів  інтелектуальної власності (за загальним правилом) можливе тільки з дозволу правовласника.

Орки, що звикли, до певного рівня комфорту, звісно не хочуть втрачати можливості і надалі використовувати сучасні досягнення людей.

І для цього вже розробили, а частково  - і прийняли відповідні рішення.

І. Те, що самостійно виготовляти («вкрасти») ну ніяк не можуть, навіть якби і хотіли, бо відстають на десятиріття технічного прогресу і просто не мають  власної матеріально-технічної бази.  Наприклад, процесори та відеокарти.

 *Тут мушу зауважити, що сама архітектура  процесорів охороняється також як компонування напівпровідникових виробів та  комерційна таємниця. І «декомпілювати» архітектуру не так-то й просто, навіть якщо б ця архітектура була повністю описана в формулах відповідних винаходів.

Для цього вони пропонують (План першочергових дій щодо забезпечення розвитку російської економіки в умовах зовнішнього санкційного тиску) скасувати відповідальність за паралельний імпорт продукції (Зараз в РФ встановлений «національний» режим вичерпання прав).  Тобто, створити можливість ввозити товари, продані в іноземних «дружніх» юрисдикціях без згоди і можливої заборони на ввезення правовласника.   

Таким чином, умовні процесори та відеокарти, будуть поставлятися від посередника з Китаю (звісно, з відповідною націнкою). 

В цілому, запровадження міжнародного чи регіонального режиму вичерпання майнових прав інтелектуальної власності не суперечить світовим стандартам.

ІІ.   «Легалізація» піратства в сфері авторського права.

У згаданому вище Плані пропонується скасування відповідальності за користування неліцензованим в РФ програмним забезпеченням (ПЗ), що належить правоволодільцю з країн, які підтримали санкції.

Windows, Office чи Photoshop не пропонується в РФ? – Нічого страшного. Завантажуйте вільно з торрент-трекерів «взламані» версії (до речі,  доступ до одного із найбільш відомих торрент-трекерів в РФ на днях розблокували).

 ІІІ. «Безкоштовне» примусове ліцензування того, що *теоретично* можуть виробляти самостійно.

 Міжнародні стандарти в сфері права інтелектуальної власності, в цілому, допускають можливість застосування механізму примусового ліцензування з дозволу уряду.

Так, в статті 31 Угоди ТРІПС (членами якої є і РФ, і Україна і яка є обов’язковою  для членів Світової організації торгівлі) передбачено.

Коли законодавство члена дозволяє інше використання об'єкта патенту без дозволу власника прав, зокрема використання урядом або третіми сторонами з дозволу уряду, повинні враховуватись такі положення:

a) дозвіл на таке використання повинен розглядатись виходячи з його індивідуальних властивостей;

b) таке використання може бути дозволене лише у тому разі, якщо до такого використання запропонований користувач доклав зусиль з метою отримати дозвіл від власника прав на прийнятних комерційних умовах, і що такі зусилля не мали успіху у прийнятний період часу. Ця вимога може бути тимчасово відкладена членом у разі надзвичайної ситуації в країні або інших обставин крайньої необхідності, або у випадках суспільного некомерційного використання. Однак у випадках надзвичайної ситуації в країні або інших обставин крайньої необхідності, власника прав слід якомога швидше, наскільки це практично можливо, повідомити. У випадку суспільного некомерційного використання, коли уряд або підрядник без дослідження патенту, знає або має очевидні підстави, щоб знати, що дійсний патент використовується або буде використовуватися урядом або в інтересах уряду, необхідно негайно повідомити про це власника прав;

c) сфера та тривалість такого використання повинна обмежуватися цілями, для яких воно було дозволене, а у випадках використання напівпровідникових технологій це має бути лише громадське некомерційне використання або для поліпшення практики, яку після судового або адміністративного розгляду визнано антиконкурентною;

d) таке використання не повинно бути ексклюзивним;

e) таке використання не повинно передаватись за винятком, коли таке використання передається разом з тією частиною підприємства або гудвілу, що пов'язані з таким використанням;

f) будь-яке таке використання повинно дозволятись переважно для забезпечення внутрішнього ринку члена, що дозволив таке використання;

g) дозвіл на таке використання повинен супроводжуватися відповідальністю, підлягати відповідному захисту з метою врахування законних інтересів осіб, які надали дозвіл, і припиняються, якщо і коли припиняються і навряд чи відновляться знову обставини, які до цього призвели. Компетентна органи влади повинні мати право переглядати, на мотивований запит, питання про те, чи продовжують існувати ці обставини;

h) власник прав повинен отримувати адекватну компенсацію в обставинах кожного випадку, з урахуванням економічної вартості дозволу;

i) законна сила будь-якого рішення щодо дозволу такого використання повинна підлягати судовому перегляду або іншому незалежному розгляду у відповідному вищому судовому органі цього члена;

j) будь-яке рішення щодо компенсації, яка надається стосовно такого використання, повинно підлягати перегляду у судовому порядку або іншому незалежному перегляду у відповідному вищому судовому органі цього члена;

k) члени не зобов'язані застосовувати умови, викладені у підпунктах b) та f), де таке використання дозволяється для виправлення практики, яку визначено після судового або адміністративного процесу як антиконкурентну. Необхідність виправити антиконкурентну практику може враховуватися при визначені суми компенсації у таких випадках. Компетентні органи повинні мати право відмовити у закінченні дозволу існування умови, які призвели до того, якщо і коли такий дозвіл навряд чи матиме місце знову;

l) коли дозволено таке використання патенту ("другий патент"), який не може застосовуватись без порушення іншого патенту ("перший патент"), слід застосовувати такі додаткові умови:

i) винахід, що заявляється у другому патенті, повинен включати важливі технічні переваги великого економічного значення порівняно із винаходом, що заявляється у першому патенті;

ii) власник першого патенту повинен мати право на перехресну ліцензію з прийнятними умовами використання винаходу, що заявляється у другому патенті;

iii) використання, дозволене щодо першого патенту, не повинно передаватись, за винятком, коли передаються права за другим патентом.

Імплементація вказаних норм є як в ГК РФ, так і в Законах України, так і у всіх країнах -членах СОТ.

Що зробили в Мордорі? – Правильно.  Давайте платити нікому не будемо.

Глава уряду Мордору вніс зміни до методики визначення компенсацій, які виплачуються правовласнику при вирішенні використовувати винахід без його згоди. Згідно з документом, щодо власників патентів з недружніх країн розмір виплати становить 0% фактичної виручки від виробництва та реалізації товарів, виконання робіт та надання послуг, якщо впри цьому використані відповідні винаходи, корисна модель або промисловий зразок.

Крім того,  вказаним вище Планом заходів пропонується поширити  інститут примусового ліцензування до сфери авторського права (п. 6.7.1), який в принципі авторському праву  ніколи не був притаманним.

ТАКЕ ЗНЕВАЖЛИВЕ СТАВЛЕННЯ ДО ПРАВ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ ЗГІДНО П. ІІ та ІІІ  МОЖЕ БУТИ ЧЕРГОВОЮ ПЕРЕДУМОВОЮ ДЛЯ ПОЛІТИЧНОГО РІШЕННЯ ЩОДО ВИКЛЮЧЕННЯ РОСІЙСЬКОЇ ФЕДЕРАЦІЇ З СВІТОВОЇ ОРГАНІЗАЦІЇ ТОРГІВЛІ (СОТ). 

А ЩО В УКРАЇНІ?

Верховна Рада України прийняла, а Президент України підписав Закон «Про основні засади примусового вилучення в Україні об'єктів права власності Російської Федерації та її резидентів»  (№ 2116–IX).

Закон врегульовує питання націоналізації всього майна, об’єктів, коштів та вкладів агресора, які знаходяться на території України.

Так, примусове вилучення в Україні об’єктів права власності Російської Федерації та її резидентів здійснюється без будь-якої компенсації (відшкодування) їх вартості, враховуючи повномасштабну агресивну війну, яку Російська Федерація розв’язала і веде проти України та Українського народу.

Рішення про примусове вилучення в Україні об'єктів права власності Російської Федерації та її резидентів, приймається РНБО та вводиться в дію указом Президента України.

Втім,  об'єктами права власності Російської Федерації та її  резидентів за цим законом визнаються рухоме і нерухоме майно, кошти, вклади у банках, цінні папери, корпоративні права, інше майно (активи), що знаходяться (зареєстровані) на території України, що безпосередньо або через афілійованих осіб належать Російській Федерації та її  резидентам

Як бачимо, «об’єктів права інтелектуальної власності» в цьому переліку немає.  То чи можна їх вилучати, скажімо, як інше майно (активи)?

За «внутрішнім» українським законодавством, вважаю, що  - ні.

Дивимось положення Цивільного Кодексу України (який побудований на основі теорії виключних прав).

Стаття 177. Види об'єктів цивільних прав

1. Об'єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага.

Як бачимо, результати інтелектуальної, творчої діяльності,  передбачені окремо від майна та майнових прав.

В ч.2. ст. 190 ЦК передбачено, що  майнові права є неспоживною річчю. Майнові права визнаються речовими правами.

От тільки фахівець в сфері права інтелектуальної власності скаже вам, що майнові права інтелектуальної власності не є речовими правами. А об’єкти ПІВ регулюються не третьою, а четвертою книгою Цивільного кодексу. (Зокрема через це в Україні і не укладається договори «купівлі-продажу»  (ст. 646 ЦК) майнових прав інтелектуальної власності, а укладаються договори про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності (ст. 1113 ЦК).

Тим не менше, практика ЄСПЛ  однозначна: Стаття 1 Протоколу № 1  до Конвенції  про захист прав людини і основоположних свобод застосовується до інтелектуальної власності як такої (Anheuser-Busch Inc. v. Portugal) [ВП], § 72).

Таким чином, примусове вилучення в Україні об'єктів права інтелектуальної власності Російської Федерації та її резидентів теоретично МОЖЛИВЕ через застосування практики ЄСПЛ.

ТА ЧИ ДОЦІЛЬНО ВІДКРИВАТИ ЦЮ «СКРИНЬКУ ПАНДОРИ» ?

Законодавство в сфері інтелектуальної власності доволі статичне, його основи були закладені ще в кінці XIX ст. Жодна міжнародна угода не передбачає механізму «вилучення» «націоналізації» об’єктів права інтелектуальної власності.   Використання такого механізму вбачається радикальним шляхом, який може порушити ці основи і точно не буде сприяти запровадженню технологічних нововведень та передачі і розповсюдженню технологій для обопільної вигоди виробників та користувачів технологічних знань у такий спосіб, що сприяє соціальному та економічному добробуту, а також рівновазі прав і обов'язків (стаття 7 угоди ТРІПС). Крім того, використання такого механізму також може спричинити для України негативні наслідки в аспекті її членства у СОТ.  

Так само вбачається і щодо  альтернативних теоретично можливих механізмів «накладення мораторію (заборони) на розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності», «визнання їх недійсними» чи примусове видання «відкритої» ліцензії на такі ОПІВ.

Встановлення гіпотетичної заборони, що орки (особи,  що безпосередньо або через афілійованих осіб належать Російській Федерації та її резидентам) не можуть бути суб’єктами права інтелектуальної власності  на території України  як альтернативи «вилученню» прав  порушить принцип національного режиму, встановлений у ст. 2 угоди ТРІПС.

Зауваження тільки для сфери авторського права. Розпоряджання майновими авторськими правами не потребує державної реєстрації. Тому «вивести заднім числом» майнові авторські права на території України на софт на «чисту» юридичну особу в іноземній юрисдикції з метою уникнути гіпотетичного примусового вилучення вбачається більш ніж дієвим механізмом обходу закону.

Зауваження тільки для сфери права промислової власності. «Вилучення» чи визнання недійним прав в Україні навіть якщо українська заявка була базовою для подальшої міжнародної реєстрації, враховуючи територіальний характер права інтелектуальної власності, не спричинить автоматичних негативних наслідків в іноземних юрисдикціях.

Оскільки ми визначили, що майнові права інтелектуальної власності є «майном» у розумінні ЄКПЛ, вилучення («позбавлення») власності можливе тільки при виконанні певних вимог, визначеній у цій статті і відповідній практиці ЄСПЛ.  Теоретично можливі тривалі судові провадження щодо «виправданості» та «справедливого балансу» при втручанні у право на мирне володіння майном. 

На мою думку,  в розрізі права інтелектуальної власності доцільніше було б, не «винаходити велосипед», а докладати максимум дипломатичних та політичних  зусиль щодо:

1) введення жорстких заборон (секторальні санкції) на рівні України, ЄС, США та партнерів  на співпрацю  як таку з  ІТ та виробничими компаніями,  що безпосередньо або через афілійованих осіб належать Російській Федерації та її резидентам.

2) зобов’язання для ІТ компаній дистанційно деактивувати (заборонити можливість функціонування)  свої пристрої  на території країни-агресора. (при купівлі умовного смартфону / турбіни / телекомунікаційної базової станції/ автомобіля/ будь-якого іншого пристрою IoT, кінцевий користувач не стає суб’єктом права інтелектуальної власності на операційну систему, що в ньому використовується).   Більше того, зазначені обмеження могли б сприяти безпосередньому закінченню бойових дій та функціонування армії країни-агресора.    

Все вищевказане прошу сприймати як особисту точку зору і запрошення до дискусії.