Авторські блоги та коментарі до них відображають виключно точку зору їхніх авторів. Редакція ЛІГА.net може не поділяти думку авторів блогів.
Контракт между сторонами предусматривал довольно необычный выбор права: «при рассмотрении спора в арбитражных судах применяются нормы материального и процессуального права страны истца» (перевод с цитаты, приведенной в определении Высшего специализированного суда от 10 октября 2012 г.). Истцом в арбитражном производстве было ОАО «Эфирное» (РФ) и арбитражный трибунал применил право РФ.
Суд первой инстанции (Решение от 29 ноября 2011) постановил, что так как российское право должно применяться при инициировании арбитража российским истцом, то трибунал избрал применимое право правильно.
С ним не согласился суд апелляционной инстанции (определение от 28 марта 2012), указав, что трибуналом должно было применяться и украинское право, а поэтому, так как «неприменение норм материального права Украины во время рассмотрения [МКАС при ТПП РФ] спора нарушило конституционный принцип верховенства права в Украине», решение арбитража не может быть признано в Украине по причине нарушения им публичного порядка.
Высший специализированный суд в определении от 10 октября 2012 г. не согласился с апелляционным судом и, опять же, вернулся к аргументации суда первой инстанции. Дело отправлено на новое рассмотрение.
Вопрос применимого права
Безусловно, толкование такого необычного положения о применимом праве само по себе вызывает значительный интерес. Можно ли в этих условиях вообще считать, что стороны согласились о применимом праве? По сути, до момента возникновения спора право, которое регулировало контрактные отношения сторон, было как бы одновременно украинским и русским, подобно известной кошке Шредингера, одновременно живой и мертвой с вероятностью 1/2. Только когда одна из сторон подаст заявление об арбитраже, неопределенность реализуется и право становится определенно русским или украинским – но ведь до этого никто не мог бы сказать, каким правом регулируются отношения сторон и по какому праву следует себя стороне вести?
Тем не менее, для решения этого интересного квантово-юридического вопроса, к сожалению, суды не опубликовали достаточно информации. Как это часто бывает, решения судов перегружены второстепенными нормативными цитатами, в то время как стороннему читателю крайне сложно воспроизвести аргументацию сторон и даже положения базовых документов. В связи с этим суждения в отношении применимого права могут носить только приблизительный характер.
Отказ в признании и исполнении
Другой интересный вопрос - правомерно ли суды ссылались на нарушение публичного порядка как на основание для отказа в признании и исполнении арбитражного решения в случае, когда трибунал неправильно определил, какое право подлежит применению?
В Украине основания для отказа в признании и исполнении решения предусмотрены ст. V Нью-Йоркской Конвенции и ст. 36 Закона «О международном коммерческом арбитраже».
Ни Закон, ни Конвенция не предусматривают напрямую такое основание для отказа в признании и исполнении решения, как ошибка в применимом праве. Наиболее вероятные кандидаты на роль такого основания это либо Статья V(1)(c) Конвенции (превышение трибуналом полномочий); либо действительно Статья V(2)(b) Конвенции - противоречие публичному порядку. Положения Закона в этой части фактически повторяют положения Конвенции.
Превышение трибуналом полномочий - по моему мнению, правильный выбор. Действительно, при буквальном прочтении Закона и Конвенции для применения этого положения решение должно содержать "постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди" или быть вынесенным "щодо спору, що не підпадає під її умови". Однако, в данном случае есть явное соглашение сторон относительно применимого права, и это соглашение составляет часть арбитражного соглашения (submission to arbitration) - так как определяет полномочия трибунала. Трибунал вынес решение в противоречие этому элементу арбитражного соглашения, и поэтому его решение должно подпадать под статью V(1)(c). С этим согласны, к примеру, Poudret и Besson (para. 804) или Ferrari и Kroll (стр. 316 и далее).
Преимущество этого подхода и в том, что ошибка в выборе применимого права считается классическим случаем превышения полномочий трибуналом в системе аннулирования решений ICSID. Хотя формулировка ст. 52(1)(b) Конвенции ICSID отличается (решение аннулируется, если "Трибунал явным образом превысил свои полномочия"), практика применения этой статьи четко ассоциирует неправильный выбор применимого права с превышением полномочий трибуналом (см. из публично доступных источников Background Report on Annulment, стр. 45; решения ad hoc комитетов в делах по аннулированию MINE v Guinea, para. 5.03; Enron v Argentina, para. 218; Azurix v Argentina, para. 136; MTD v Chile, para. 44; CMS v Argentina, para. 49, Soufraki v UAE, para. 85).
Публичный порядок. Трудно в принципе спорить с судом, присутствует или отсутствует в какой-либо ситуации нарушение публичного порядка. Надежных критериев, кроме "фундаментальности" и предыдущей практики, для определения публичного порядка нет. По этой же причине, следовало бы очень осторожно относиться к этому "оружию последнего шанса", которое явно подкупает своей простотой.
К сожалению, суды не продемонстрировали особой осторожности. Апелляционный суд без особого обоснования признал принцип автономии воли (свободы выбора применимого права) фундаментальным принципом правопорядка, то есть таким, который "является основанием существующего в государстве порядка" и касается "незалежності, цілісності, самостійності й недоторканності, основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо" (определение публичного порядка из процитированного судом Постановления ВСУ №12). Принцип верховенства права, на который для поддержания аргументации сослался суд, никак не был им раскрыт, хотя бы, к примеру, в свете его определения в п. 4.1 Решения Конституционного суда в деле 15-рп/2004.
Одновременно, Высший специализированный суд не разъяснил этого вопроса и не опроверг (но и не поддержал) понимания апелляции, отправив дело на новое рассмотрение по другому основанию. Фактически, понимание публичного порядка из определения апелляционного суда повисло в воздухе.
В то же время, распространение публичного порядка на вопрос применимого права - очень ответственное решение. Основная проблема, которая неминуемо возникнет - как разграничить нарушение трибуналом принципа автономии воли (то есть неприменение надлежащего права) от неправильного применения такого права (что фактически означает пересмотр решения трибунала по сути).
В случае "превышения полномочий" (см. выше), уже разработаны определенные механизмы разграничения этих ситуаций, существует и практика по этому направлению. В случае же публичного порядка все гораздо более туманно. Остается надеяться, что в дальнейших решениях по этому вопросу суды более явно выразят свою позицию.
13.02.2013 14:37
Кошка Шрёдингера и Нью-Йоркская конвенция
В недавнем деле ОАО «Эфирное» против ООО «Дельта Вилмар СНГ» суд рассматривал ходатайство о признании арбитражного решения, где применимое право было одновременно и русским, и украинским.
Дело ОАО «Эфирное» против ООО «Дельта Вилмар СНГ» касалось признания и исполнения в Украине решения МКАС при ТПП Российской Федерации о взыскании средств. Критическим вопросом было правильное определение арбитражем применимого права.Контракт между сторонами предусматривал довольно необычный выбор права: «при рассмотрении спора в арбитражных судах применяются нормы материального и процессуального права страны истца» (перевод с цитаты, приведенной в определении Высшего специализированного суда от 10 октября 2012 г.). Истцом в арбитражном производстве было ОАО «Эфирное» (РФ) и арбитражный трибунал применил право РФ.
Суд первой инстанции (Решение от 29 ноября 2011) постановил, что так как российское право должно применяться при инициировании арбитража российским истцом, то трибунал избрал применимое право правильно.
С ним не согласился суд апелляционной инстанции (определение от 28 марта 2012), указав, что трибуналом должно было применяться и украинское право, а поэтому, так как «неприменение норм материального права Украины во время рассмотрения [МКАС при ТПП РФ] спора нарушило конституционный принцип верховенства права в Украине», решение арбитража не может быть признано в Украине по причине нарушения им публичного порядка.
Высший специализированный суд в определении от 10 октября 2012 г. не согласился с апелляционным судом и, опять же, вернулся к аргументации суда первой инстанции. Дело отправлено на новое рассмотрение.
Вопрос применимого права
Безусловно, толкование такого необычного положения о применимом праве само по себе вызывает значительный интерес. Можно ли в этих условиях вообще считать, что стороны согласились о применимом праве? По сути, до момента возникновения спора право, которое регулировало контрактные отношения сторон, было как бы одновременно украинским и русским, подобно известной кошке Шредингера, одновременно живой и мертвой с вероятностью 1/2. Только когда одна из сторон подаст заявление об арбитраже, неопределенность реализуется и право становится определенно русским или украинским – но ведь до этого никто не мог бы сказать, каким правом регулируются отношения сторон и по какому праву следует себя стороне вести?
Тем не менее, для решения этого интересного квантово-юридического вопроса, к сожалению, суды не опубликовали достаточно информации. Как это часто бывает, решения судов перегружены второстепенными нормативными цитатами, в то время как стороннему читателю крайне сложно воспроизвести аргументацию сторон и даже положения базовых документов. В связи с этим суждения в отношении применимого права могут носить только приблизительный характер.
Отказ в признании и исполнении
Другой интересный вопрос - правомерно ли суды ссылались на нарушение публичного порядка как на основание для отказа в признании и исполнении арбитражного решения в случае, когда трибунал неправильно определил, какое право подлежит применению?
В Украине основания для отказа в признании и исполнении решения предусмотрены ст. V Нью-Йоркской Конвенции и ст. 36 Закона «О международном коммерческом арбитраже».
Ни Закон, ни Конвенция не предусматривают напрямую такое основание для отказа в признании и исполнении решения, как ошибка в применимом праве. Наиболее вероятные кандидаты на роль такого основания это либо Статья V(1)(c) Конвенции (превышение трибуналом полномочий); либо действительно Статья V(2)(b) Конвенции - противоречие публичному порядку. Положения Закона в этой части фактически повторяют положения Конвенции.
Превышение трибуналом полномочий - по моему мнению, правильный выбор. Действительно, при буквальном прочтении Закона и Конвенции для применения этого положения решение должно содержать "постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди" или быть вынесенным "щодо спору, що не підпадає під її умови". Однако, в данном случае есть явное соглашение сторон относительно применимого права, и это соглашение составляет часть арбитражного соглашения (submission to arbitration) - так как определяет полномочия трибунала. Трибунал вынес решение в противоречие этому элементу арбитражного соглашения, и поэтому его решение должно подпадать под статью V(1)(c). С этим согласны, к примеру, Poudret и Besson (para. 804) или Ferrari и Kroll (стр. 316 и далее).
Преимущество этого подхода и в том, что ошибка в выборе применимого права считается классическим случаем превышения полномочий трибуналом в системе аннулирования решений ICSID. Хотя формулировка ст. 52(1)(b) Конвенции ICSID отличается (решение аннулируется, если "Трибунал явным образом превысил свои полномочия"), практика применения этой статьи четко ассоциирует неправильный выбор применимого права с превышением полномочий трибуналом (см. из публично доступных источников Background Report on Annulment, стр. 45; решения ad hoc комитетов в делах по аннулированию MINE v Guinea, para. 5.03; Enron v Argentina, para. 218; Azurix v Argentina, para. 136; MTD v Chile, para. 44; CMS v Argentina, para. 49, Soufraki v UAE, para. 85).
Публичный порядок. Трудно в принципе спорить с судом, присутствует или отсутствует в какой-либо ситуации нарушение публичного порядка. Надежных критериев, кроме "фундаментальности" и предыдущей практики, для определения публичного порядка нет. По этой же причине, следовало бы очень осторожно относиться к этому "оружию последнего шанса", которое явно подкупает своей простотой.
К сожалению, суды не продемонстрировали особой осторожности. Апелляционный суд без особого обоснования признал принцип автономии воли (свободы выбора применимого права) фундаментальным принципом правопорядка, то есть таким, который "является основанием существующего в государстве порядка" и касается "незалежності, цілісності, самостійності й недоторканності, основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо" (определение публичного порядка из процитированного судом Постановления ВСУ №12). Принцип верховенства права, на который для поддержания аргументации сослался суд, никак не был им раскрыт, хотя бы, к примеру, в свете его определения в п. 4.1 Решения Конституционного суда в деле 15-рп/2004.
Одновременно, Высший специализированный суд не разъяснил этого вопроса и не опроверг (но и не поддержал) понимания апелляции, отправив дело на новое рассмотрение по другому основанию. Фактически, понимание публичного порядка из определения апелляционного суда повисло в воздухе.
В то же время, распространение публичного порядка на вопрос применимого права - очень ответственное решение. Основная проблема, которая неминуемо возникнет - как разграничить нарушение трибуналом принципа автономии воли (то есть неприменение надлежащего права) от неправильного применения такого права (что фактически означает пересмотр решения трибунала по сути).
В случае "превышения полномочий" (см. выше), уже разработаны определенные механизмы разграничения этих ситуаций, существует и практика по этому направлению. В случае же публичного порядка все гораздо более туманно. Остается надеяться, что в дальнейших решениях по этому вопросу суды более явно выразят свою позицию.
Якщо Ви помітили орфографічну помилку, виділіть її мишею і натисніть Ctrl+Enter.
Останні записи
- Неустойка за неповернення майна з оренди: між штрафом та пенею Дмитро Шаповал 13:56
- Стягнення шкоди з закладу освіти та батьків внаслідок пошкодження ока дитині Артур Кір’яков 13:11
- СЗЧ – вихід з ситуації є Сергій Пєтков 10:18
- Декілька ФОП: оптимізація податків чи дроблення бізнесу? Сергій Пагер 09:07
- Захист дітей від насильства: як працює модель Барнахус в Україні та Польщі Галина Скіпальська вчора о 17:02
- ПРРО як шлях до детенізації бізнесу та збільшення надхожень у бюджет Андрій Сухов вчора о 11:59
- Cпеціальні військові операції – міжнародна політика кремля Сергій Пєтков вчора о 10:18
- 100 днів, які не повернули мир в Україну Дмитро Пульмановський вчора о 10:15
- За фасадом новобудови: як виявити ризики перед купівлею Юрій Бабенко 22.04.2025 15:32
- Як енергетичні компанії оптимізують КІК: досвід ЄС та українські реалії Ростислав Никітенко 22.04.2025 11:46
- 4 помилки, які заважають власнику бізнесу побудувати сильну компанію Олександр Висоцький 22.04.2025 10:27
- Где покупать жилую недвижимость и какую? Володимир Стус 21.04.2025 23:53
- ТЦК – треш, хайп, фейк або соціальна допомога військовим та їх сім’ям Сергій Пєтков 21.04.2025 19:52
- Китай закручує "рідкоземельну гайку". Як Україні скористатися своїм шансом? Ксенія Оринчак 21.04.2025 16:53
- Компенсація 1,5 млн грн моральної шкоди з рф на користь киянина за "повітряні тривоги" Світлана Приймак 21.04.2025 10:20
Топ за тиждень
- Модель нової індустріалізації України 184
- Омріяна Перемога: яким українці бачать закінчення війни? 149
- Стажування і підвищення кваліфікації: сенси та підходи 138
- Люди в центрі змін: як Франковий університет створює сучасне академічне середовище 111
- ТЦК – треш, хайп, фейк або соціальна допомога військовим та їх сім’ям 96
Популярне
-
Казахстан заявив, що видобуватиме стільки нафти, скільки потрібно йому, а не ОПЕК
Бізнес 22531
-
"Останній інгредієнт отруйного коктейлю". У Швейцарії стривожені різким зростанням франка
Фінанси 16713
-
"Я приніс вам мир". Чому зірвались мирні переговори у Лондоні і що далі – сценарії
13899
-
У юристки Панаіотіді пройшов обшук. ЇЇ чоловік Коболєв каже, що вилучили телефони й компʼютер
Бізнес 6724
-
Держборг України у 2025 році вперше перевищить "психологічну" позначку 100% – МВФ
Фінанси 6004
Контакти
E-mail: [email protected]