АМКУ и сигаретный картель

«За державу обидно»

(фильм «Белое солнце пустыни»,

слова царского таможенника)

 

Вступление

К сожалению, для нашей страны становится реальностью то, что написано в статье «АМКУ и "его" сигаретные "кейсы" или о "рабочем кредите"».

Уже два производителя сигарет заявили о том, что будут судится с Украиной в международном инвестиционном суде. В указанной выше статье есть ошибка, а именно: наша страна должна странам регистрации материнских компаний производителей сигарет и очень много денег. При этом, наши долги перед ними -  бесспорны и наша власть никогда не подымала и не подымет вопрос их незаконности.

Мне неизвестны особенности рассмотрения споров в международных инвестиционных судах. В тоже время, ЕСПЧ уже принял несколько решений в делах. Например, по иску гражданина РФ против Российской Федерации и стал на строну этого человека. Причиной же такого решения ЕСПЧ было то, что российские судебные власти не обеспечили равенство сторон в судебных процессах. В судебный спор по наследству между гражданином и налоговыми органами судами были допущены в качестве третьей стороны органы прокуратуры.

Судя из комментариев производителей сигарет, которые уже проиграли АМКУ в первой судебной инстанции: им не дали возможности ознакомиться со всеми материалами соответствующего антимонопольного дела.  

Вопрос: а суды имели или нет возможность ознакомиться со всеми материалами этого антимонопольного дела? Или АМКУ, прикрываясь тем, что информация в некоторых документах имеет статус «информации с ограниченным доступом», не дал эти документы судам на изучение? Меня это не интересует.  Но это, на мой взгляд, и определит исход международных инвестиционных судебных процессов. И этот исход не будет радовать нас и нашу власть.

Я не имею доступа к материалам дела АМКУ, по результатам которого Комитет принял решение АМКУ от 10.10.2019 № 697-р об сигаретном картеле (http://www.amc.gov.ua/amku/doccatalog/document?id=152573&schema=main) (далее – Решение АМКУ). Да и не нужны они мне. Зачем забивать голову несколькими 300 страничными томами этого дела? У меня она большая, но не настолько. А вот Решение АМКУ мне пришлось прочитать. После этого у меня появился комплекс неполноценности в части, например, моих экономических знаний.

Но недавно на встрече со студентами-юристами одного из элитных университетов мною было обнаружено следующее.

Все они изучали экономическую теорию, но им (как они уверяют) забыли рассказать: почти все правонарушения (в т. ч. преступления) имеют экономический мотив. А другие – хулиганство или бытовые правонарушения на почве личной неприязни. Как следствие эти студенты знают экономтеорию, но не знают, как и где ее применять.

Я же по большому счету не знаю экономтеорию, но знаю, как ее применять. Моя почти 20 –летняя работа в АМКУ не имеет к этому никакого отношения. И даже Харьковский авиационный институт не имеет отношения. Почему? Его профессорско-преподавательский состав учил нас думать, а та страна была относительно богатой и во многих случаях имела финансовую возможность реализовать большинство «утопических» с точки зрения экономики идей его выпускников. Позже все изменилось, и выпускники были вынуждены проектировать несколько вариантов изделия и выбирать «рабочий» с точки зрения наиболее экономного для страны. Так наша страна получила изделия не хуже западных аналогов, но на порядок дешевле. Может я и не экономист, но мне кажется, что знаю «в поросятах толк». 

Лично меня удивило относительно недавнее интервью бывшего Министра экономики Украины о раскрытии Комитетом сигаретного картеля, сбор им доказательств существования картеля, обоснованность многомиллиардного штрафа и обязательства о прекращении картеля.

После его интервью мне даже пришлось еще раз прочитать Решение АМКУ. Я же этого не люблю, особенно в случае, если не имею заказа на представительство в судах. Почему же я еще раз прочитал Решения АМКУ?  Пока его комментировал АМКУ мне все было понятно, но после интервью бывшего главного экономиста страны – у меня появился спортивный интерес узнать, например, чему же все-таки меня учили в известном за пределами нашей страны конструкторском бюро? Может не тому или не так. 

І. Экономическая или прикладная часть

В п. 1 резолютивной части  Решения АМКУ указано:

«Визнати, що …вчинили порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються обмеження доступу інших суб’єктів господарювання (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет».

Согласно п. 5. ч. 2 ст. 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции »: «Антиконкурентними узгодженими діями … визнаються узгоджені дії, які стосуються усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб’єктів господарювання, покупців, продавців».

Согласно п. 88  Решения АМКУ:

«Таким чином, навіть у тих цінових категоріях, у яких існують структурні передумови до конкуренції між ПрАТ «Філіп Морріс Україна», ПрАТ «Джей Ті Інтернешнл Компані Україна», ПІІ «Імперіал Тобако Юкрейн» і ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т.-Прилуки» на ринку тютюнових виробів України, така конкуренція була обмежена, про що свідчить синхронність зміни максимальних роздрібних цін на цигарки».

Но ООО «Тедис Украина» (далее – Тедис), которое также является ответчиком в деле, не устанавливало максимальные розничные цены на сигареты произведенные этими предприятиями.

Такое право согласно законодательства имеют лишь производители и импортеры сигарет. При этом, эти субъекты обязаны определить и установить  максимальные розничные цены (далее также – МРЦ) на свои сигареты до их производства или импорта. Это связано с обязательством по уплате акцизного налога (далее – акциз), который взымается налоговыми органами в бюджет до производства сигарет, а без его уплаты производители не имеют права на реализацию сигарет.

Причина: без акцизных марок запрещено введение в оборот сигарет, а акцизные марки выдаются налоговыми органами только после уплаты акциза.  При этом, акциз состоит и двух частей: первая -…% от МРЦ, вторая – фиксированная в иностранной валюте по курсу НБУ на день уплаты акциза. Этот акциз производители обязаны уплатить и это не зависит от того есть или нет у них прибыль на день уплаты.

Если же внимательно посмотреть на рис. 2 Решения АМКУ, то МРЦ четирех производителей – участников картеля синхронно повышались и до появления Тедиса на рынке, а именно, например, до начала 2012 года. Таким образом, получается, что так называемый картель производителей существовал и до появления Тедиса.

Риторический вопрос: а причем Тедис до картеля, который существовал  до создания Тедиса?

Что же тогда такое синхронность повышения производителями МРЦ в период 2012 по март 2014 года и позже?

Стоимость пачки сигарет  включает себестоимсть производства одной пачки + акциз + затраты на збыт + чистая прибыль+ НДС+ … . Акциз в МРЦ равен более 50%. При этом, стоимость импортируемого табака, бумаги в валюте и принципе покупается производителями почти по одинаковой цене, поскольку на мировых рынках этих товаров значительная конкуренция. Ставку же акциза государство периодически пересматиривает в сторону увеличения. Вот и вся причина синхронности цен производителей.  

Кроме указанного, на рынке со значительной конкуренции всегда цены всех производителей похожи (в пределах +- 2%) и всегда подымаются синхронно вследствие вздорохжания ресурсов или повышения налогов. И это называется: объективные изменения в предложении, которые не зависят от воли участников рынка. Для того же чтобы обвинить участников рынка (в данном случае – произодителей сигарет и Тедиса) в картеле необходимо найти прямые доказательства картеля, что не было сделано АМКУ, несмотря на проверки и фактически 5 летнее расследование. Таким образом, прямых доказательств сигаретного картеля в материалах дел Комитета нет. На мой взгляд, их не существует в природе как и не существовало сигаретного картеля.

По версии АМКУ в картеле брали участие производители и Тедис и это привело к ограниченю доступа других субъектов хозяйствования к приобретению сигарет непосредственно у производителей и как следствие к монополизации рынка дистрибуционных услуг. Но Тедис не состоит в конкурентных отношениях с производителями и наоборот. При этом, производителям невыгодно существование на рынке единственного дистрибьютора, поскольку монопсония – риски, связанные с зависимостью производителей от Тедиса.

На этот вопрос как ни странно есть ответ в Решении АМКУ, а именно: к началу 2012 года в Тедисом уже были сделаны все организацинно-финансовые мероприятия для того чтобы стать единственным дистрибьютором основных производителей.

Осуществление этих мероприятий называется - капитальные вложения в развитие бизнеса или другими словами: достижение рыночной власти благодаря собственным способностям.

Почему почти всегда достигается результат таких капвложений в бизнес? Снижаются условно-постоянные затраты на реализацию, вследствие чего такой субъект хозяйствования способен предложить производителям более выгодные условия сотрудничества по сравнению с его реальными и потенциальными конкурентами.

АМКУ считает, что картель был и с участием Тедиса. Но есть одно «но», а именно: на Западе картель одно из самых опасных нарушений конкурентного права. Украинское законодательство о защите экономической конкуренции – фактически аналог федерального закона ФРГ. Мало этого, консультантом по его разработке был бывший руководитель конкурентного ведомства ФРГ, который проработал в этом ведомстве более 15 лет. АМКУ  после 2016 года начал накладывать многомиллионные штрафы за участие в картелях.

Риторический вопрос: зачем производителям с Тедисом или без него был нужен картель? Получается, что целью этого картеля было получение от Комитета многомиллиардного штрафа. «Интерсная» цель.

АМКУ также не выяснил причины, по которым в начале 2013 года все их предыдущие контрагенты   в добровольном порядке отказались от подписания договоров на будущие периоды.  И это не было сделано Комитетом, несмотря на то, что производители обращали внимание его  на такие факты.

Причинами же таких отказов может быть: или Тедис договорился с контрагентами производителей и заплатил им, или контрагентам производителей стало невыгодно сотрудничать с производителями по новым дистрибъюционным условиям, которые ужесточали контроль обращения сигарет.

Вот и вся экономика. 

ІІ. Юридическая и прикладная часть

1. Основные доказательства в Решении АМКУ:

текст рекомендаций от 11.11.2014 N 31-рк о прекращении действий, которые имеют признаки нарушения в виде антиконкурентных согласованных действий;

текст решения АМКУ о злоупотреблении монопольным положением Тедис,

т.е. документы созданные Комитетом.

При этом, в рекомендациях речь идет не о нарушении, а его признаках, а решение АМКУ по Тедису  до сегоднящнего дня не набрало законной силы.

2. Основным доводом правонарушения в виде сигаретного картеля является:

«ТОВ «ТЕДІС Україна» не відповідає одному з основних критеріїв, які Виробники висувають до потенційних дистриб’юторів (і через невідповідність яким жоден інший суб’єкт господарювання, крім ТОВ«ТЕДІС Україна», не має можливості придбавати сигарети безпосередньо у виробників), а саме,ТОВ «ТЕДІС Україна» не виконує функцій дистриб’ютора в частині поставки сигарет Виробників до роздрібних точок продажу по всій території України (включно з найвіддаленішими населеними пунктами)» (см. п. 83 Решения АМКУ).

Но в Решении АМКУ есть оговорка по Фрейду, а именно:

«З метою з’ясування відповідності дій Виробників, що полягають в оприлюдненні Проєктів умов відбору контрагентів у редакціях, які не сприяють розвитку конкуренції, та/або бездіяльності Виробників у частині запровадження проконкурентних критеріїв та укладання прямих договорів з іншими учасниками ринку, крім ТОВ «ТЕДІС Україна», Виробникам було направлено вимоги про надання інформації» (см. п.78 Решения АМКУ).

Оговорка же в следующем.

Производители разработали указанные проекты в конце 2015 года и на соотвествующие рекомендации АМКУ, данные им в октябре 2015 года. После чего разместили эти проекты на своих сайтах и подали заявления в Комитет о даче им предварительных выводов, а именно: соответствия этих поектов ст. 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», заплатив согласно законодательства соответствующиие сборы. После чего получили от АМКУ выводы приблизительного следующего содержания: «поданной информации недостаточно для любых выводов».

Допустим поизводители, несмотря на никакие выводы Комитета, внедрили проекты условий отбора контрагентов, в чем у меня есть сомнения. Но эти условия в этом случае были внедрены в начале 2016 года, а картель по версии  АМКУ функционировал как минимум с начала 2013 года.

Риторические вопросы:

Проект документа – это документ или нет?

В АМКУ что может соединить пространство и время? 

В Решении АМКУ разделы со следующими названиями:

«4.2 Визначення ТОВ «ТЕДІС Україна» як єдиного покупця на загальнодержавному ринку первинного продажу виробникамисигарет шляхом обмеження доступу на зазначений ринокінших суб’єктів господарювання Виробниками та ТОВ«ТЕДІС Україна» протягом 2010 –2011 років»;

«4.3. Поведінка ТОВ «ТЕДІС Україна» та інших суб’єктів господарювання –оптових покупців на ринку первинного продажу виробниками сигарету 2010–2011 роках».

Но до 16.11.2010 Тедис, который тогда назывался ООО «Мегаполис Украина» фактически вообще не был участником сигаретного рынка.

Риторический вопрос: зачем было производителям вступать в картель с ООО «Мегаполис Украина» до 16.10.2010, т. е. с субъектом хозяйствования, который до 16.10.2011 фактически не был участником ринка, а возможно до 16.10.2011 даже не имел соответствующих лицензий?

Наверное, их целью было получить многомиллиардный штраф от Комитета и пополнить бюджет нашей страны.

Других причин я не вижу. Да и АМКУ, на мой взгляд, именно эту цель имел в своем решении. И я ему верю. «Почти» всегда. 

ІІІ. Мастер –класс

На мой взгляд, тот кто ввел нашу страну в международные инвестиционные судебные процессы, тот и обязан вывести из них.

Я же всего лишь советник. Так, например, до устройства на работу я проконсультировал одного из руководителей крупного предприятия. Как-то он пожаловался: предприятие не может выиграть судебный спор по ДТП. Мне пришлось посмотреть доказательства и затраты предприятия на юридическое сопровождения спора в суде. Доказательства указывали на то, что в ДТП виновен водитель предприятия. При этом, затраты на ремонт автомобиля предприятия и авто иного владельца – около 30 тыс. грн., а на сопровождение спора в суде – уже потрачено около 35 тыс. грн. и если дальше продолжать судится, то сума затрат возрастет до 60 тыс. грн. Как следствие мой совет был следующим: признайте иск и оплатите ущерб, а потом взыщите его с Вашего водителя. Что и было сделано руководителем предприятия.

С АМКУ же, на мой взгляд, еще проще.

Согласно ч.1 ст. 58 Закона Украины «О защите экономической конкуренции»:

«Органи Антимонопольного комітету України з власної ініціативи чи за заявами осіб можуть переглянути рішення, прийняті ними у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції …,  у разі: якщо рішення було прийнято на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення».

При этом, в указанной норме нет утверждения о том, что источником недостоверной информации, которая привела к указанным последствиям, должны быть субъекты хозяйствования или другие органы власти, которые дали Комитету недостоверную информацию.

На мой же взгляд как просто юриста: во втором разделе этой статьи цитаты с Решения АМКУ имеют признаки недостоверной информации.

И пока неважно кто и почему их туда втянул.

Важно другое, а именно: есть признаки того, что наше государство не выиграет международные инвестиционные суды в международных табачных корпораций и АМКУ в такой ситуации обязан пересмотреть свое собственное решение.

Или может новое руководство АМКУ считает, что выиграет, или ситуация сама собой рассосется. Эта ситуация как беременность и без хирургического вмешательства не рассосется, или будут «роды», но не в интересах нашей страны. Есть и иной вариант, а именно: признание АМКУ исков и апелляционных жалоб. Кстати, после этого Комитет имеет право дорасследовать вопрос наличия/отсутствия сигаретного картеля. И что интересно так это то, что АМКУ знает о существовании указанного права.  

Поставил предыдущий состав АМКУ его новое руководство перед выбором. Я же всего лишь это заметил, а именно: в этом вопросе новое руководство Комитета или «пойдет в ЗАГС с производителями сигарет», или они его поведут в …». 

А сколько было шума, сколько интервью предыдущего руководителя АМКУ об сигаретном картеле, совещаний, посвященных сигаретному картелю. Вопрос: из-за чего? Наверное, из-за того, что я не знаю конкурентного права, экономтеории. Я-то может и не знаю, но все члены АМКУ обязаны были знать и это аксиома.

Без всякой иронии и сарказма. Пожелаю новому руководителю АМКУ по-настоящему соответствовать этой должности. 

P.S.

«Тяжела и неказиста жизнь настоящего антимонополиста».

Спрашивайте дамы и господа, спрашивайте. Кто Вам еще так красочно расскажет о конкурентном праве?

Резидент №008, экономист (наверное).