Парна гра в державних закупівлях

В цьому місяці Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду поставив крапку в неочікуваній практиці судів першої та апеляційної інстанцій.

Крапку в практиці зупиняти дію рішень органів Антимонопольного комітету України про антиконкурентні узгоджені дії учасників державних закупівель.

Чому це рішення дуже важливе для практики та що потрібно знати учасникам процедур публічних закупівель?

Порушення у вигляді спотворення результатів публічних торгів традиційно займає лідируючу позицію серед усіх порушень та накладених штрафів українським конкурентним відомством. Наша країна не виняток. Органи із захисту конкуренції в усьому світі посилюють увагу з метою виявлення та припинення таких порушень. Відсоток справ в Україні щодо спотворення результатів торгів серед антиконкурентних узгоджених дій в минулому році становив 95%.

Найбільшу увагу антимонопольні органи приділяють саме розслідуванням таємних картельних домовленостей у сфері державних закупівель.

Чому, запитаєте, така увага? А тому що усунення конкуренції між учасниками процедур закупівель прямо впливає на ціну, за якої держава придбаватиме товар, послугу, роботи.

Змагальність учасників процедур закупівлі з огляду на приписи антимонопольного законодавства передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Коли на торги приходять друзі, брати-сестри, сусіди, подружжя, які мають один на двох телефон, спільних працівників, спільну господарську діяльність, взаєморозрахунки, фінансову допомогу, готують/подають документи одночасно через одного представника, з одного електронного майданчика та IP-адреси, що зареєстрована в одному будинку, про яку конкуренцію та змагальність можна казати?

Моїй юридичній практиці в розслідуваннях антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів торгів вже понад 10 років, в тому числі під час державної служби в органах Антимонопольного комітету України.

За цей період робота антимонопольного відомства суттєво трансформувалась, разом з тим і завдяки електронізації публічних закупівель. Встановлювати змовників органам Антимонопольного комітету стало набагато легше. Публічність закупівель дозволила виявити ознаки порушення у найкоротші строки та розпочати розслідування, припинивши антиконкурентну практику суб’єктів господарювання.

Так чому ж рішення Касаційного суду є таким важливим для практики? 

Насправді, змовники не так бояться штрафних санкцій відомства, як трирічної заборони на участь в процедурах закупівель. Закупівельним законодавством передбачено обов’язок державних замовників відхиляти пропозиції учасників, які протягом трьох останніх років були притягнуті до відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії у вигляді спотворення результатів торгів. Тобто, це фактично зупинення роботи підприємств.

Таким чином, якщо рішення органу Антимонопольного комітету можна тимчасово не виконувати, не сплачуючи штрафні санкції, та оскаржуючи його в суді (маємо випадок в практиці судове оскарження рішення антимонопольного відомства протягом чотирьох років), трирічний бан на участь в закупівлях наступає десь порядку протягом тижня. 

Органи Антимонопольного комітету України ведуть на власному сайті зведені відомості суб’єктів господарювання, що притягувались до відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії під час торгів. 

Якщо рішення прийнято територіальним відділенням Антимонопольного комітету, воно не пізніше наступного після прийняття рішення дня повідомляє про це безпосередньо конкурентне відомство (центральний апарат), яке протягом двох-трьох днів розміщує інформацію про порушення на сайті.

Достатньо бідкаються на неврегульованість такого ведення відомостей, немає правил роботи відомостей, регламенту, відповідальності за помилки при його веденні, однак, присутність потенційних учасників державних закупівель в цих відомостях, які ще називають «чорним списком Антимонопольного комітету України», має наслідком відхилення пропозиції такого учасника.

В цьому році змовники вдались до нової практики  в судовому оскарженні – зупинення дії рішень антимонопольних органів за допомогою забезпечення позову.
Порушники зазначали, що рішення конкурентних відомств фактично усуває змовників від торгів, вони позбавлені права брати участь у процедурах державних закупівель та втратили основний засіб отримання прибутку.

І перша, і апеляційна судові інстанції встали на захист інтересів змовників, нівелюючи тим, що забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження змовниками діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів).

Таке забезпечення позовів було задоволено в деяких справах обласних територіальних відділень Антимонопольного комітету України. Натомість, Касаційний господарський суд дійшов висновку про необхідність скасування цих судових рішень.

Отже, прийняття рішень антимонопольними органів до змовників автоматично позбавляє їх права протягом трьох років приймати участь в державних закупівлях.

Як діяти учасникам публічних закупівель?

«Всі бачать все» в державних закупівлях вже понад три роки. Але, захищаючи учасників процедур закупівель в антимонопольних розслідуваннях розумію – більшість навіть не замислюється, що так як вони звикли працювати з одним бухгалтером на двох, фінансовою допомогою один одному, однією IP-адресою, місцезнаходженням, номером телефону тощо, більше працювати не можна.

Окрім чималих штрафних санкцій, ви будете позбавлені можливості взагалі приймати участь в публічних закупівлях.

Тому зупиніться. Вже сьогодні зробіть на своїх підприємствах мініревізію – перевірте, яким чином в вас побудована участь в закупівлях, які засоби зв’язку використовуються, де ще працюють ваші співробітники, задіяні в закупівлях, яка форма спілкування з замовниками обрана ними, які контактні дані залишаєте у відкритих закупівельних реєстрах (майданчик, ресурси ProZorro тощо), чи відрізняються ваші умови реалізації товарів, робіт, послуг у державних закупівлях від реалізації іншим недержавним замовникам, як формуєте ціни в закупівлі, кого залучаєте субпідрядниками, які таємниці розкриє ваш банківський рахунок?
Адже, коли отримаєте вимогу конкурентного відомства, змінити ситуацію буде складно.

І наостанок питання – а хто отримує пошту для вашого підприємства? Щоб не було як у моїй практиці, при чому неодноразово, – стратегію захисту придумали, а документи від антимонопольного органу отримав один на двох водій.

Судова практика, як правило, на боці конкурентного відомства, але є виключення.