10 пасток Закону про ТОВ

Аналізуються приховані пастки Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06 лютого 2018 року №2275-VIII , з якими може зіткнутися корпоративний сектор.

Кожний новий підхід має недолік, який або дорівнює  

його перевагам, або перевершує їх. Закон Ханта

17 червня 2018 року набрав чинності новий Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06 лютого 2018 року №2275-VIII (далі – Закон про ТОВ). Цей нормативно-правовий акт покликаний стати базовим у регулюванні правового статусу майже 600 тисяч господарських організацій, утворених у формі товариств з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ) та товариств з додатковою відповідальністю (далі – ТДВ).

Безперечно, прийняття комплексного Закону про ТОВ є важливим кроком у реформуванні корпоративного законодавства України. Так, Законом про ТОВ змінюються підходи у правовому регулюванні статусу товариства та його учасників, реформується система корпоративного управління ТОВ, запроваджуються нові правові інструменти та поняття (корпоративні договори, безвідклична довіреність з корпоративних прав, значні правочини, правочини із заінтересованістю та ін.), спрощуються та деталізуються процедури державної реєстрації змін, пов’язаних з відчуженням  часток та зміною складу учасників.  Разом з тим, у Законі про ТОВ містяться норми, які створюють потенційні загрози для суб’єктів корпоративних правовідносин. Спробуємо проаналізувати приховані пастки нового Закону, з якими може зіткнутися корпоративний сектор.

 Втрата контролю над складом і кількістю учасників.

Традиційно однією з ознак ТОВ була певна закритість товариства, обмеженість змін у складі його учасників. Така закритість забезпечувалась, насамперед, складним механізмом відчуження або переходу часток учасників у статутному капіталі, оскільки незалежно від підстав набуття особою прав на частку вимагалось внесення змін до статуту. На практиці це створювало неприйнятний для багатьох інвесторів ризик блокування реєстрації змін у складі учасників та порушення прав особи, що набула частку на законних підставах.

Закон про ТОВ замість включення відомостей про статутний капітал та учасників до статуту передбачив відображення цих відомостей у Єдиному державному реєстрі. Тобто відчуження учасником своєї частки відтепер може відбуватися взагалі без участі товариства шляхом державної реєстрації змін до відомостей про розміри часток у статутному капіталі чи склад учасників ТОВ. Для цього відчужувачу або набувачу частки (їх уповноваженому представнику) достатньо напряму державному реєстратору подати  документи, передбачені ч. 5 ст. 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань».

З однієї сторони такий правовий механізм спрямований на захист прав та інтересів особи, що набула частку на законних підставах. З іншої сторони, він містить певні ризики для ТОВ та інших учасників.

Такими змінами законодавець полегшує «захід» у коло учасників ТОВ «непроханих гостей», яких ще називають рейдерами. Рейдеру достатньо отримати «у подарунок» частку у статутному капіталі, наприклад, номінальною вартістю 1 гривня після чого він на підставі відповідних норм Закону про ТОВ зможе:

- «наповнити» склад учасників ТОВ «своїми» людьми (наприклад, розподіливши свою частку по 1 копійці між 100 особами шляхом укладення договорів дарування (ч. 1 ст. 21));

- отримувати інформацію про господарську діяльність товариства (п. 2 ч. 1 ст. 5);

- отримати доступ до документів товариства (ч. 4 ст. 43);

- блокувати внесення змін до статуту або прийняття рішень, для яких вимагається одностайність (ч. 3 ст. 12, ч. 3 ст. 13,  ч. 1 ст. 14, ч. 7 ст. 18, ч. 6 ст. 20, ч. 2 ст. 21 та ін.);

- впливати на продаж часток іншими учасниками (ст. 20);

- оскаржувати правочини ТОВ;

- та ін.

Вихід учасника з часткою більше 50% без згоди інших учасників.

Згідно ч.2 ст. 24 Закону про ТОВ учасник товариства, частка якого у статутному капіталі товариства становить 50 або більше відсотків, може вийти з товариства за згодою інших учасників. Тобто можливість виходу із ТОВ для мажоритарного учасника допускається тільки за умови надання згоди на це міноритарними учасниками товариства.

Встановлення таких бар’єрів для виходу мажоритарного учасника розробники Закону обґрунтовують тим, що надання права на вихід контролюючому учаснику (частка якого перевищує 50 % статутного капіталу) є абсурдним, оскільки в переважній більшості випадків саме він здійснює контроль над товариством і його виконавчим органом, в той же час надання йому можливості вимагати виходу з товариства в умовах, коли він контролює виконавчий орган, створює надзвичайно високий ризик порушення прав учасників товариства шляхом виведення більшої частини активів на підставі виплати йому компенсації вартості його частки в капіталі товариства.

На практиці такі бар’єри контролюючий учасник може доволі легко обійти. Для цього учаснику достатньо відчужити іншій особі (наприклад, родичу або підприємству, яке ним контролюється) частину своєї частки.

Так, учасник, частка якого становить 90% статутного капіталу, може подарувати дружині частину своєї частки у розмірі 41%. Результатом такої угоди буде зменшення частки учасника до 49%. Після цього, ніщо не перешкоджає провести державну реєстрацію виходу учасника (49%) і його дружини (41%) із ТОВ.

 Навіщо розраховуватись з учасником, який вийшов з товариства?

Згідно ч. 7 ст. 24 Закону про ТОВ товариство зобов'язане протягом одного року з дня, коли воно дізналося чи мало дізнатися про вихід учасника, виплатити такому колишньому учаснику вартість його частки.

Цією ж нормою передбачено, що статутом товариства, який діє на момент виходу учасника, може встановлюватися інший строк для здійснення такої виплати.

Передбачивши право товариства встановити у статуті «інший строк» (не «менший», не «коротший» - О.Г.), законодавець таким чином дозволяє регламентувати в установчому документі більш тривалий строк для розрахунків із колишнім учасником.

Керуючись принципом «дозволено все, що не заборонено законом», товариство може передбачити у статуті строк для розрахунків, наприклад, 50 років. У такому разі вихід учасників із товариства не спричинятиме для нього жодних майнових наслідків.

 Виключити учасника не так просто

У новому Законі про ТОВ істотного змінився у порівнянні з Законом України «Про господарські товариства» (далі – Закон про ГТ) підхід до виключення учасника із товариства. Згідно із Законом про ГТ підставами для прийняття рішення про виключення із товариства були систематичне невиконання учасником обов’язків; виконання учасником обов’язків неналежним чином, перешкоджання своїми діями досягненню цілей товариства, невнесення (внесення неповністю) свого вкладу до статутного капіталу товариства (ч. 2 ст. 52, ст. 64).

Згідно ж Закону про ТОВ можливість виключення учасника із товариства обмежується тільки двома випадками:

1) якщо учасник прострочив внесення вкладу чи його частини (абз. 1 ч. 2 ст. 15);

2) у разі смерті, оголошення судом безвісно відсутнім або померлим учасника – фізичної особи чи припинення учасника – юридичної особи, частка якого у статутному капіталі товариства становить менше 50 відсотків, та якщо протягом року з дня закінчення строку для прийняття спадщини, встановленого законодавством, спадкоємці (правонаступники) такого учасника не подали заяву про вступ до товариства відповідно до закону (ч. 2 ст. 23).

Однак, Закон про ТОВ надає можливість несумлінному учаснику всупереч волі товариства залишитися у його складі, навіть за наявності підстав і необхідної кількості голосів для прийняття рішення про виключення. Проілюструємо це на прикладі.

Наприклад, учасник Петренко протягом 6 місяців з дати державної реєстрації ТОВ вніс тільки частину належного з нього вкладу. Оскільки Петренко прострочив внесення частини вкладу, виконавчий орган товариства згідно ч. 1 ст. 15 Закону про ТОВ має надіслати йому письмове попередження про прострочення. Попередження має містити інформацію про невнесену своєчасно частину вкладу та додатковий строк, наданий для погашення заборгованості. Додатковий строк, наданий для погашення заборгованості, встановлюється виконавчим органом товариства чи статутом товариства, але не може перевищувати 30 днів.

До закінчення строку, визначеного у попередженні, Петренко відповідно до ч. 3 ст. 21 Закону про ТОВ може відчужити частину своєї частки, в якій вона є оплаченою, іншим особам (наприклад, дружині). Для того, щоб частина частки потрапила до дружини без застосування норми про переважне право (ст. 20) таке відчуження здійснюється шляхом міни або дарування.

Після того, як ТОВ прийме рішення про виключення Петренка, який не вніс вклад для погашення заборгованості протягом наданого додаткового строку (п. 1 ч. 2 ст. 15), Петренко може наступного дня знову набути статусу учасника цього товариства. Для цього дружина подарує йому раніше отриману від нього в дар частину частки. Після такої оборудки ТОВ уже не зможе позбутися несумлінного учасника.

 Різні правові режими діяльності учасників одного ТОВ.

Корпоративний договір, який укладається між усіма або декількома учасниками товариства щодо реалізації прав та обов'язків учасників, фактично може встановити інший порядок здійснення прав учасників товариства, управління товариством та/або порядок його діяльності, ніж той, що встановлений законом та/або статутом товариства. У такому разі для групи учасників можуть встановлюватися інші умови, ніж ті, що передбачені у статуті товариства для всіх учасників. Причому такий договір фактично стає другим установчим документом товариства. Крім цього, до нього дозволяється включати норми, що суперечать статуту товариства, внаслідок чого може утворитися два різних правових режими діяльності його учасників, і навіть дві системи управління: одна за статутом, інша - за договором.

 Безвідклична довіреність не привід для заспокоєння сторін корпоративного договору.

Безвідклична довіреність – це  довіреність, яка до закінчення її строку не може бути скасована без згоди представника або може бути скасована лише у випадках, передбачених у довіреності.

Згідно ч. 1 ст. 8 Закону про ТОВ  безвідклична довіреність може видаватися з метою виконання або забезпечення виконання зобов'язань учасників як сторін корпоративного договору, предметом яких є права на частку у статутному капіталі або повноваження учасників. Тобто, безвідклична довіреність, за задумом законодавця, є одним із запобіжних інструментів від зловживань сторін корпоративного договору.

Однак, маючи на руках безвідкличну довіреність, сторонам корпоративного договору не варто втрачати пильність. Безвідклична довіреність не створює перешкод учаснику, який її видав, особисто взяти участь у загальних зборах учасників і голосувати з питань порядку денного на власний розсуд (у т.ч. всупереч взятим на себе згідно корпоративного договору зобов’язанням).

 Переважне право на придбання частки не таке вже й переважне.

Згідно ст. 20 Закону про ТОВ учасник товариства має переважне право на придбання частки (частини частки) іншого учасника товариства, що продається третій особі.

Ключові слова у даній правовій нормі «що продається». Відтак, якщо учасник  бажає передати у власність іншої особи свою частку в обхід переважного права, достатньо для цього укласти будь-який інший договір, крім договору купівлі-продажу (наприклад, договір міни або дарування).

Також відповідно до ч. 8 ст. 20 Закону про ТОВ переважне право на придбання частки (частини частки) може бути нівельованим шляхом укладення з іншими учасниками товариства корпоративного договору, до якого буде включено пункт про незастосування переважного права.

Посадовим особам доведеться відповідати.

Законом про ТОВ вдосконалюється механізм контролю за діяльністю виконавчого органу та притягнення до відповідальності його членів. Запроваджуючи цей механізм законодавець намагався знайти оптимальний баланс між забезпеченням менеджерам максимально можливої свободи у прийнятті управлінських рішень і реалізації підприємницької ініціативи, та створенням механізмів, які б дозволили учасникам здійснювати ефективний контроль за діяльністю виконавчого органу та притягнути до відповідальності недобросовісних менеджерів.

У Законі про ТОВ конкретизуються випадки притягнення до відповідальності посадових осіб товариства. Зокрема, передбачена відповідальність у таких випадках:

- посадові особи товариства, винні у введенні в оману учасників товариства щодо його фінансового стану, зокрема шляхом подання (включення) недостовірної інформації до документів товариства, що призвело до здійснення неправомірних виплат, несуть разом з учасниками солідарну відповідальність за зобов'язанням щодо повернення виплат товариству (ч. 5 ст. 26);

- члени виконавчого органу – солідарно несуть субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями товариства у разі порушення обов'язку щодо скликання загальних зборів учасників протягом 60 днів з моменту зниження вартості чистих активів товариства більш як на 50 % порівняно з цим показником станом на кінець попереднього року та визнання товариства банкрутом до закінчення трирічного строку з дня зниження вартості чистих активів (ч. 4 ст. 31);

- члени наглядової ради товариства та члени виконавчого органу товариства несуть відповідальність перед товариством за збитки, заподіяні товариству їхніми винними діями або бездіяльністю (ч. 2 ст. 40);

- посадові особи товариства, винні у порушенні порядку вчинення значних правочинів (ч. 5 ст. 44) або правочинів із заінтересованістю (ч. 4 ст. 45), солідарно відповідають за збитки, завдані товариству.

 Обмеження господарської правосуб’єктності посадових осіб товариства.

Відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону про ТОВ член виконавчого органу товариства не може без згоди загальних зборів учасників або наглядової ради товариства, а член наглядової ради товариства – без згоди загальних зборів учасників:

1) здійснювати господарську діяльність як фізична особа - підприємець у сфері діяльності товариства;

2) бути учасником повного товариства або повним учасником командитного товариства, що здійснює діяльність у сфері діяльності товариства;

3) бути членом виконавчого органу або наглядової ради іншого суб'єкта господарювання, що здійснює діяльність у сфері діяльності товариства.

Намагаючись забезпечити добросовісність виконання повноважень посадовими особами товариства, законодавець заклав у Закон про ТОВ механізми, які покликані створити бар’єри для конкурування таких осіб із товариством. Тому будь-яка особа, погоджуючись на обрання її до складу виконавчого органу або наглядової ради ТОВ, повинна добре зважити на ті обмеження, які до на неї застосовуватимуться після набуття статусу посадової особи товариства.

 Неефективність захисту прав кредиторів під час виділу та припинення товариства.

У ст. 55 Закону про ТОВ закріплені положення, які покликані забезпечити захист прав кредиторів під час виділу та припинення товариства.  Зокрема, товариство, яке планує виділ, та кожне товариство, що бере участь в припиненні відповідно, зобов'язані письмово повідомити про це всіх відомих йому (їм) кредиторів і опублікувати в органі друку, в якому публікуються дані про державну реєстрацію юридичних осіб, повідомлення про прийняте рішення про реорганізацію товариства. У свою чергу, кредитори протягом 30 днів можуть звернутися до товариства у встановлений строк з письмовою вимогою про вчинення додаткових дій щодо зобов'язань перед ними.

Однак ефективність передбаченого Законом про ТОВ механізму захисту прав кредиторів під час виділу та припинення товариства викликає сумніви.

По-перше, з письмовою вимогою мають право звернутися тільки ті кредитори товариства, вимоги яких не забезпечені договором забезпечення (ч. 2 ст. 55).

По-друге, яку саме додаткову дію із передбачених ч. 2 ст. 55 Закону про ТОВ (надання забезпечення виконання зобов'язання; дострокове припинення або виконання зобов'язань перед кредиторами та відшкодування збитків) вчинити обирає товариство.

Можливість обрання саме товариством однієї із додаткових дій створює умови позбавлення кредиторів будь-яких шансів отримати навіть часткове задоволення своїх вимог.

Наприклад, контролюючий учасник ТОВ «А» або саме товариство перед прийняттям рішення про виділ або припинення товариства реєструють ТОВ  «Б» зі статутним капіталом 10 гривень.

Після прийняття рішення про виділ або припинення ТОВ «А» і повідомлення кредиторів товариство, керуючись ч. 2 ст. 55 Закону про ТОВ, обиратиме для задоволення вимог кредиторів таку дію як надання забезпечення виконання зобов'язання. Оформлятиметься таке забезпечення укладенням договору поруки між ТОВ «А» і ТОВ «Б». А за договором поруки відповідальність поручителя – ТОВ «Б» обмежуватиметься тільки сумою в 10 гривень.

 Виключення «зайвих» учасників через механізм збільшення статутного капіталу.

Запроваджений Законом про ТОВ механізм збільшення статутного капіталу дозволяє контролюючим учасникам позбавлятися від інших учасників, у т.ч. масово. Особливо таке може практикуватися у товариствах з великою кількістю так званих «пасивних» учасників (наприклад, після реорганізації акціонерних товариств).

Алгоритм дій по виключенню небажаних для контролюючого учасника партнерів може виглядати так. На загальних зборах приймається рішення про збільшення статутного капіталу товариства за рахунок додаткових вкладів учасників (ч. 1 ст 18). Учасники товариства можуть вносити додаткові вклади протягом строку, встановленого рішенням загальних зборів учасників (ч. 5 ст. 18). Контролюючий учасник своєчасно вносить свій вклад до статутного капіталу товариства.

Доля інших учасників у товаристві залежатиме від належного виконання обов’язку по внесенню вкладу. Досить часто скептично налаштовані міноритарні учасники, які роками не отримували дивідендів, не слідкують за життям товариства або «принципово» ігнорують обов’язки по майновій участі у діяльності товариства.

Після спливу строку, встановленого рішенням загальних зборів учасників, учасникам, які прострочили внесення вкладу чи його частини, виконавчий орган товариства надсилає письмове попередження про прострочення (ч. 1 ст. 15).

 Якщо учасники товариства не внесли вклад для погашення заборгованості протягом наданого додаткового строку, виконавчий орган товариства скликає загальні збори учасників, які можуть прийняти рішення  про виключення учасника товариства, який має заборгованість із внесення вкладу (п. 1 ч. 2 ст. 15).

Огляд пасток, які очікують на учасників корпоративного ринку при застосуванні норм Закону про ТОВ можна продовжити. Однак, наша мета не залякати, а привернути увагу до необхідності зважено і уважно підходити до питань правового забезпечення діяльності господарських товариств. Адже для кожної із проаналізованих пасток Закону про ТОВ кваліфікований фахівець з корпоративного права завжди може знайти ефективні засоби правового захисту.