Гарантії адвокатської діяльності за проектом Закону України №9055

6 вересня 2018 року на сайті Верховної Ради України оприлюднено текст законопроекту №9055 «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за доданням Президента Петра Порошенка, новели якого за досить короткий час викликали шквал критики. Серед значної кількості неприйнятних положень, слід відзначити й нововведення, якими пропонується нібито розширити професійні права адвокатів та закріпити додаткові гарантії адвокатської діяльності. Також проект закону №9055 містить численні зміни до Кримінального процесуального кодексу України, які навпаки – звужують гарантії адвокатської діяльності. Думки правників розділилися. Що насправді приховує новий закон у розрізі гарантій адвокатської діяльності та з чим їх, як-то кажуть, їсти?

Правова доктрина вказує, що юридичні гарантії – законодавчо закріплені засоби охорони суб'єктивних прав, способи їх реалізації, а також засоби забезпечення законності і охорони правопорядку.

За основу статті 24 «Гарантії адвокатської діяльності» законопроекту №9055 у загальному взято статтю 23 діючого Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року. Варто зазначити, що міжнародними стандартами адвокатської діяльності, зокрема, Рекомендація №R(2000)21 Комітету Міністрів державам-членам про свободу професійної діяльності адвокатів, що ухвалено Комітетом Міністрів Ради Європи 25 жовтня 2000 року, до принципів формування адвокатури відносить право на свободу переконань та можливість впливу на законотворчу діяльність. Із змісту європейського законодавства саме адвокатура повинна ініціювати свій профільний закон, а не влада. У діяльності адвокатури держава лише забезпечує ефективний доступ до правосуддя, та доступ усіх верств суспільства до ефективної правової допомоги.

Серед новел запропонованого проекту можна виокремити наступне.

По-перше, будь-які заходи забезпечення кримінального провадження, оперативно-розшукові заходи та слідчі (розшукові) дії, в тому числі негласні, стосовно адвоката, застосування до нього запобіжного заходу, затримання або будь-яке обмеження свободи пересування адвоката здійснюються лише на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду за клопотанням Генерального прокурора, його заступника, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя і виключно у зв'язку із кримінальними правопорушеннями, у вчиненні яких підозрюється адвокат.

Чинний закон надає право здійснювати вищезазначені дії «з дозволу суду на підставі судового рішення». Таким чином, законопроект №9055 конкретизує й ніби розширює гарантію адвокатської діяльності, що існувала раніше. Стосовно цього проект вводить наступні положення: адвокат, права якого були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій має бути письмово повідомлений прокурором про таке

обмеження прав. Відповідне повідомлення адвоката має здійснюватися прокурором, за клопотанням якого апеляційний суд ухвалив рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Повідомлення адвоката про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом. У випадку неповідомлення адвоката про тимчасове обмеження його прав, результати негласних слідчих (розшукових) дій не можуть бути використані для доведення вини адвоката.

По-друге, забороняється проникнення в житло або інше володіння адвоката, приміщення, в якому знаходиться робоче місце адвоката, проведення в них огляду, обшуку чи інших слідчих (розшукових) дій, а також проведення особистого обшуку адвоката, огляду, витребування чи вилучення речей та документів адвоката, крім випадків, коли такі дії здійснюються у межах кримінального провадження, в якому адвокату вручена підозра у вчиненні злочину.

Суперечливим є додання статті 237-1 до КПК України «Особливості проведення обшуку та огляду житла чи іншого володіння адвоката». З цього приводу Європейським судом з прав людини напрацьований значний пласт матеріалу. Як приклад можна привести позицію суду у таких справах, як «Niemietz проти Німеччини» (1992), «Петрі Саллінен (Petri Sallinen) та інші проти Фінляндії» (2005), «Смірнов проти Росії» та «Wieser and Bicos Beteiligungen GmbH проти Австрії» (2007), «Ілля Стефанов (Iliya Stefanov) проти Болгарії» та «Андре та інший проти Франції» (2008) тощо. У всіх цих справах ЄСПЛ вказує на порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

Будь-яке втручання в приватне життя особи повинно бути пропорційним законній меті переслідування – запобігання злочинності та захист прав інших осіб, що не можна вважати необхідним у демократичному суспільстві. Обшук, проведений в житлі чи офісах адвокатів, і вилучення предметів представляють собою замах на їх право на повагу до житла. Обшуки і виїмки, безсумнівно, зачіпають професійну таємницю довірчих відносин між адвокатом і його клієнтом, яка витікала з права клієнта не свідчити проти себе. Таким чином, якщо законодавство країни передбачає можливість обшуку адвокатських приміщень, така можливість повинна супроводжуватися спеціальними гарантіями. Законопроект №9055 вносить такі положення щодо спеціальних гарантій: суддя, суд у своєму рішенні в обов'язковому порядку зазначає вичерпний конкретизований перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2–5 частини першої статті 24; під час проведення обшуку має бути присутній представник ради адвокатів регіону, якому надається право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій, що зазначаються у протоколі.

Прийняття цієї норми фактично узаконює можливість нехтування адвокатською таємницею, адже прибуття представника ради адвокатів регіону на обшук до адвоката жодним чином не рятує зберігання адвокатської таємниці та взагалі гарантій права на здійснення незалежної адвокатської діяльності щодо захисту інтересів клієнтів. А частина 5 статті 24 законопроекту містить положення, яке перекреслює доводи та рекомендації у практиці ЄСПЛ й суперечить вищевказаним положенням законопроекту: неявка представника ради адвокатів регіону за умови завчасного повідомлення ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню відповідної процесуальної дії. Законодавець також не приділив жодної уваги механізму захисту інформації, яка отримана адвокатом у ході законної професійної діяльності, а тому, при винесенні ухвал про обшуки судді не переймаються такою забороною, та не несуть за це жодної відповідальності, бо немає органу або структури, які б встановлювали факти втручання. Усі пропозиції щодо жорсткої заборони свавілля правоохоронних органів при проведенні слідчих дій фактично відхилені, та замість цього цьому свавіллю надане правове визначення та регламент його проведення.

По-третє, про повідомлення адвокату про підозру у вчиненні злочину та змін, які вводяться до КПК ст. 481. Проект закону пропонує «спростити» процедуру повідомлення про підозру особі зі статусом спеціального суб’єкта, що відкриває можливості для посилення кримінального переслідування адвокатів за їхню правову позицію, в яку, до речі, заборонено втручатися. На сьогодні така практика підтверджується офіційною статистикою порушень в Україні прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності.

Запропонована Президентом України редакція ст. 481 КПК передбачає, що не лише адвокатам, але всім визначеним у ч. 1 ст. 481 КПК спеціальним суб’єктам, підозра може бути вручена Генеральним прокурором (виконувачем обов’язків Генерального прокурора), його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень або за їх дорученням слідчим, прокурором у порядку, визначеному частинами першою та другою статті 278 цього КПК. Тобто, статус спеціального суб’єкта взагалі позбавлено початкового сенсу.

Цікавою залишається теза й про те, що чинним КПК не передбачено права прокурору як процесуального керівника досудовим розслідуванням передоручати свої повноваження іншому прокурору, не те що слідчому. А загалом процесуальний обов’язок, який віднесений до державних гарантій, не може бути передоручений, інакше це є пряме його не виконання. Впровадивши цю норму, український законодавець легалізує свавільну практику сьогодення: щоб уже на законних підставах слідчі тощо мали змогу вручати підозру суддям, адвокатам й іншим особам зі статусом спеціального суб’єкта.

По-четверте, забороняється збирання інформації в будь-якій формі та у будь-який спосіб щодо спілкування, листування, інших комунікацій (у тому числі з використанням засобів зв'язку) адвоката, помічника адвоката з клієнтом або особою, яка звернулася за правничою допомогою, адвоката з

помічником адвоката, а також втручання у такі комунікації. У випадку, якщо таке спілкування було зафіксовано, відповідні записи та інші форми фіксації такого спілкування повинні бути негайно знищені, а будь-яке їх використання є незаконним.

Варто зазначити те, що законопроект №9055 вводить у правове поле такий термін як «стажер». Стаття 16 законопроекту передбачає, що стажером адвоката є помічник адвоката, який має вищу юридичну освіту не нижче ступеня магістра та здійснює діяльність під керівництвом адвоката з метою отримання професійних знань, умінь і навичок, необхідних для отримання статусу адвоката та самостійного здійснення адвокатської діяльності.

Отже, повертаючись до пункту 10 ч. 1 ст. 24 законопроекту, жодної вказівки про заборону збору інформації щодо спілкування зі стажером адвоката, який за новим законом повинен буде два роки працювати із адвокатом пліч-о-пліч та саме ця посада даватиме можливість набуття статусу адвоката, немає. Таким чином, фіксація цього виду спілкування не є забороненою, а використання отриманих матеріалів є законним, що тягне порушення інших гарантій адвокатської діяльності.

Закон жодним чином не вирішує нагальну проблему доступу до речей та документів адвоката по критеріям процесуальної необхідності та обов’язкового посилання на те, чому на ці речі та документи не розповсюджується презумпція захисту адвокатської таємниці.

По-п’яте, адвокату гарантується право на забезпечення безпеки під час здійснення адвокатської діяльності в порядку, встановленому законом. Чинний Закон №1798-VIII містить дещо інше формулювання – «під час участі у кримінальному судочинстві». Проект закону №9055 містить визначення, що адвокатська діяльність є незалежною професійною діяльністю адвоката щодо надання клієнту правничої допомоги та інші види діяльності, передбачених законом. Тоді як кримінальне судочинство являє собою врегульовану кримінально-процесуальними нормами діяльність суду з відправлення правосуддя у кримінальних справах, у якій адвокат виступає учасником зі сторони захисту.

Тобто, можна зробити висновок про те, що це положення законопроекту №9055 покликане розширити поле для реалізації гарантії адвокатської діяльності у сфері забезпечення безпеки адвоката, оскільки за своєю суттю поняття «адвокатська діяльність» є ширшим, ніж «кримінальне судочинство», та включає останнє.

По-шосте, законодавець ввів термін «зловживання правом» як підставу притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності. Пропонується включити до КПК України ст. 22-1 про зловживання стороною захисту процесуальними правами. До категорії зловживання суд може віднести і подання скарги на певне судове рішення, і подання клопотання (заяви) для вирішення окремого важливого для захисту питання, і заявлення відводу суду тощо. У викладеній редакції ст. 21-1 КПК законопроекту №9055 прямо суперечить положенням Конституції України, профільним Рішенням Конституційного Суду України та численним рішенням Європейського Суду

з прав людини. Вирішувати питання про дії адвоката як про зловживання з усіма негативними наслідками для такого «процесуально активного захисника» буде сам суд на свій власний суб’єктивний погляд. Очевидно, такий законодавчий поступ має на меті ніщо інше як «приструнити» захисників. Це надає можливість суду та стороні обвинувачення у кримінальних справах «блокувати» будь-які дії адвокатів, спрямовані на захист інтересів клієнта, які можуть бути розцінені як зловживання з суто суб’єктивної точки зору. Окрім цього, частина 2 цієї статті визначає зловживанням неявку захисника у судове засідання без поважних причин. Це є неприпустимим обмеженням засад рівності перед законом і судом, оскільки неявка прокурора у судове засідання чомусь не вважається зловживанням.

По-сьоме, законопроект № 9055 пропонує зміни до ст. 53 КПК України, відповідно до яких має відбутися легалізація «добровільних помічників» слідчого (прокурора). Навіть за наявності в підозрюваного (обвинуваченого) у справі адвоката, суд та сторона обвинувачення матимуть можливість залучити (зараз, мають право запропонувати) іншого захисника для здійснення певних необхідних процесуальних дій у разі якщо офіційний адвокат не прибув для здійснення такої дії впродовж 24 годин з моменту повідомлення. Найбільш спірним є питання визначення часу початку відрахування цих 24 годин. Яке повідомлення буде здійснювати суд/сторона обвинувачення? Чи не буде інших зловживань для затягнення встановлених 24 годин та для залучення «свого» адвоката для проведення окремої процесуальної дії, як часто відбувається і зараз? Про якість такого захисту і відстоювання законних інтересів людини і громадянина, вважаємо, говорити зайве.

Уряди країн мають забезпечити адвокатам можливість здійснювати їх професійні обов’язки без залякування, перешкод, завдання турботи й недоречного втручання. Ґрунтовний аналіз положень законопроекту №9055 в розрізі гарантій адвокатської діяльності свідчить про наявність реальної загрози втрати адвокатами незалежності, і, як результат, позбавлення громадян України на роки вперед їхнього права на ефективний захист.

Варто зазначити, що 14 та 20 вересня зареєстровано ще два альтернативних законопроекти №9055-1 та №9055-2 за поданням народних депутатів України. Гарантії адвокатської діяльності передбачені цими актами у статтях під номером 23, що є ідентичними за буквальним тлумаченням між собою. Законодавці не пропонують такого великого та нищівного для адвокатури України переліку змін до КПК, а положення закону стосовно гарантій більш схожі на чинний Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 року.