Реформа адвокатуры: первые впечатления

Внесенный президентом проект оказался гораздо менее радикальным, чем проект, размещенный на сайте ВККА. Авторы законопроекта широкой общественности неизвестны. Известен лишь формальный состав рабочей группы, а также отголоски борьбы за руководство над процессом подготовки проекта. Представляется, что теперь не так уж важно, как виделось будущее адвокатуры различным группам влияния. Учитывая практику законотворчества последних лет, можно предполагать, что проект будет принят примерно в той редакции, в которой его внесли. Поэтому уже сейчас можно делать некоторые выводы.

Обязательное членство в Национальной ассоциации адвокатов Украины

На первый взгляд, идея обязательного членства в какой бы то ни было организации вызывает естественное отторжение. Особенно, если изначально понятно отсутствие любой возможности влияния на принимаемые такой организацией решения.

С другой стороны, раз адвокатура – самостоятельный институт гражданского общества, а не орган государства, она должна иметь возможность вырабатывать собственные нормы и правила. Адвокат должен быть подчинен только Закону и "правилам профессии". Деятельность адвоката не может регулироваться подзаконными актами органов государственной исполнительной власти, для обеспечения права на защиту от которых адвокатура и существует. В нарушение этого принципа Правила адвокатской этики, – кстати, очень качественный документ, – утверждены все же постановлением КМУ, а не самими адвокатами.

Сейчас украинская адвокатура – это 32 700 человек (по данным реестра ВККА). Разумеется, этот институт должен иметь координацию, основанную на демократических началах. Проблема состоит, во-первых, в том, как это правильно сделать и, во-вторых, какие именно вопросы необходимо отдать в компетенцию адвокатского самоуправления, а какие – закреплять Законами.

При этом я придерживаюсь мнения о том, что адвокат обязан принимать участие в деятельности адвокатского самоуправления. Ведь адвокат претендует на особый статус в обществе. Но делать это именно в форме членства в ассоциациях, наверное, некорректно. Ассоциации, как и любые друге формы объединения, всегда основываются на принципе добровольности участия в них. Зачем создавать ассоциацию, если проектом и так предусмотрены съезды и советы адвокатов, как органы адвокатского самоуправления? Или это делается только потому, что ассоциация упомянута в заключении ПАСЕ? Вполне достаточно было наделить Совет адвокатов Украины правами юридического лица.

Адвокатская демократия

В проекте предложена советская модель в виде периодически собираемых съездов и постоянно действующих исполнительных органов при них.

Почему-то принципиальный вопрос о квотах и о порядке избрания делегатов на региональные конференции и съезд адвокатов Украины решает не сам съезд, а его исполнительный орган – Совет адвокатов Украины. Причем, если съезд собирается не реже 1 раза в три года, руководство Совета избирается на 5 лет. В итоге очередной съезд не сможет сменить состав своего исполнительного органа. Это же касается и региональных конференций.

Пятилетний срок для советов и их председателей – это многовато. Сокращение срока заставило бы кандидатов бороться за свое переизбрание.

Кворум на конференциях и съезде – половина делегатов + 1 голос. Решения принимаются простым большинством голосов. Таким образом, для принятия решений может быть достаточно 25% + 1 голос. Такой же порядок принятия решений и в советах. Наверное, для каких-то вопросов следует предусмотреть квалифицированное большинство. Ведь такие решения будут обязательны для всех адвокатов страны (региона).

О том, как формируется повестка дня, проект умалчивает. Но главное, что проектом не закреплено право делегатов включать в повестку дня свои вопросы.

Немаловажен порядок проведения учредительных конференций и учредительного съезда. Они определят направления развития адвокатуры, по крайней мере, до следующего съезда, т.е. на 3 года. В учредительной конференции может принять участия как будто бы любой адвокат. Вместе с тем, переходные положения проекта умалчивают о кворуме. А это означает, что такая конференция будет считаться состоявшейся в любом случае. О предложенных кандидатурах делегаты узнают, скорее всего, прямо на конференции. Обязанность огласить повестку дня заранее на организаторах не лежит.

Вообще говоря, демократия в первоначальном своем значении возможна только в пределах греческого полиса, где все жители могли собраться на агоре и принять непосредственное участие в утверждении решений. Численность адвокатов в Украине равна численности крупного греческого полиса. Древние греки собирались на агоре по одной простой причине – у них не было Интернета. Идеология электронного правительства уже не нова, а его технология достаточно отработана. В связи с этим возникает законный вопрос: нужны ли адвокатам, то есть довольно активной части населения, в 21 веке институты представительской демократии, если не составляет труда реализовать институты демократии непосредственной?

Кстати, на портале court.gov.ua стартовала закрытая социальная сеть "Фемида", предназначенная только для судей и работников аппаратов судов. Ничего не мешает сделать то же самое.

В электронном виде давно подается налоговая отчетность. Укрпатент провел удачный эксперимент по электронной подаче заявок на объекты ИС. Адвокатам есть к чему стремиться! Изготовление 32 000 электронных ключей – не такая большая проблема.

Компетенция адвокатского самоуправления

Речь идет о перечне вопросов, которые могут решаться исключительно органами адвокатского самоуправления и не могут регулироваться подзаконными нормативными актами органов исполнительной власти. Так вот этого перечня вопросов в проекте нет. Есть пространная ст. 44, говорящая о задачах адвокатского самоуправления. Но ничего общего с определением исключительной компетенции она не имеет. Это несомненный пробел законопроекта.

Адвокатское неравенство

Для избирательного права является обычным делом установление возрастного цензы для кандидатов на выборные должности. Но адвокаты – это не рядовые избиратели. Адвокаты в состоянии определить профессиональный уровень и организаторские способности своих коллег. Поэтому ограничение права адвокатов на участие в выборных органах стажем их адвокатской деятельности я бы поставил под вопрос. Я могу еще понять введение возрастного ценза. Но причем здесь дата получения свидетельства. Зачастую очень опытные юристы получили свидетельство совсем недавно, несмотря на то, что они достаточно зрелые люди и в состоянии принести пользу адвокатскому самоуправлению.

Это вопрос должен регулироваться не законом, а актами самого адвокатского самоуправления. Это исключительная его компетенция. Пусть съезд адвокатов сам решит этот вопрос, если посчитает нужным. Государство (читай –АП) не вправе вмешиваться в этот вопрос. Хотя я понимаю, для чего это делается.

Кроме того, адвокатура – это не просто адвокатура. Это еще и 3 члена Высшего совета юстиции.

Адвокатура и предпринимательство

Проект все же не смог поставить точку в дискуссии о том, относится ли адвокатская деятельность к предпринимательству. Лишь в ст. 13 указано, что адвокат, осуществляющий деятельность индивидуально, относится к самозанятым лицам. Об адвокатских бюро и адвокатских объединениях просто сказано, что это юридические лица, без намека на их неприбыльность.

В действительности копья ломались не вокруг некой метафизической сущности адвокатской профессии. Борьба шла за возможность использования адвокатами единого налога. Ведь предприниматель, не являющийся адвокатом и оказывающий юридические услуги, находится в более выгодном положении – плательщика единого налога, как правило, ІІІ группы со ставкой в 5%. А адвокат, оказывающий те же самые услуги, но в качестве самозанятого лица, попадает под ставку 15(17)%, как правило, не имея затрат, позволяющих сократить налогооблагаемую часть дохода. Добавим сюда 34,7% ЕСВ и получаем налоговую нагрузку в 49,7 (51,7)%. Такой налоговой нагрузки нет ни у одного предприятия, даже импортера, даже использующего неправильные "площадки".

На сайте Минюста его чиновник размышлял о выгодах участия в конкурсе на предоставление вторичной правовой помощи: "Якщо адвокат буде завантажений на 100% свого часу, то на місяць він зможе отримувати в середньому 3-5 тис. грн. з урахуванням сплати податку та єдиного соціального внеску". Возьмем соответствующее Постановление КМУ и посчитаем. Ставка – 2,5 % минимальной заработной платы за 1 час. Опустим понижающие и повышающие коэффициенты. Возьмем месяц март со средним количеством рабочих часов (167 часов/мес. при 40-часовой рабочей неделе) и МЗП на уровне 1 073,00 грн. Если бы указанное Постановление КМУ действовало уже в марте и адвокат занимался бы только предоставлением вторичной правовой помощью, его доход составил бы 4 479,77 грн., а после уплаты налога и ЕСВ – 2 226,45 грн. Далее чиновники утверждают, что: "Большинство адвокатов, уже подавших заявления на участие в конкурсе, считают уровень оплаты услуг адвокатов по предоставлению бесплатной правовой помощи, предложенный Правительством в его постановлении от 18 апреля 2012 года № 305 вполне конкурентоспособными не только в государственном секторе, но и на украинском рынке в целом".

В итоге проект оставляет адвокатов в тени и это, по моему мнению, один из главных его недостатков.

Критерии несовместимости

Почему под общую гребенку требований о несовместимости попали и депутаты, по крайней мере, местных советов? Напротив, адвокат в качестве депутата может гораздо эффективнее отстаивать свою гражданскую позицию.

Адвокатский запрос

Наконец-то введена хоть и административная, но все же ответственность за молчание в ответ на адвокатский запрос. Если раньше можно было просто не отвечать адвокату, то теперь адвокату можно не отвечать, заплатив за это до 850 грн. админштрафа. В законе должен быть реальный механизм истребования документов, хотя бы по аналогии с механизмом обеспечения стороной защиты доказательств, заложенным в проекте нового УПК.

Порадовало, что к лицам, уполномоченным согласно ст. 255 КУпАП составлять протоколы об админ. правонарушениях, отнесены председатели областных советов адвокатов. Хотя конечно это абсурд. Функция привлечения к админотвественности может быть возложена только на органы государства.

Но главное в том, что на основании адвокатского запроса нельзя получить информацию с ограниченным доступом. Это понятие максимально широкое и охватывает конфиденциальную информацию, все виды тайн и служебную информацию. Причем режим конфиденциальности информации устанавливается по желанию ее владельца. Предприятие может сделать это ad hoc при получении адвокатского запроса. Виды тайной информации обычно определяются законами. При оценке того, что относится к служебной информации, необходимо ориентироваться на перечни соответствующих сведений, установленные отдельными органами.

В итоге сила адвокатского запроса ничуть не больше, чем у запроса о предоставлении публичной информации.

Сбор доказательств

Деятельность адвоката по сбору доказательств является одной из основных функций адвокатуры. Какие же для этого предоставлены полномочия, помимо права направлять адвокатские запросы?

Ст. 20 говорит о возможности "вилучати речі, документи, їх копії, знайомитися з ними". Но каким образом адвокат может это сделать? Проект молчит.

Может ли адвокат составлять протоколы осмотра места событий, Интернет-сайтов и т.п.? В каком порядке при этом адвокат может использовать технические средства? Как адвокат может зафиксировать результаты опроса физического лица и какое правовое значение этот документ будет иметь?

Адвокатская тайна

К счастью, ее объем не сократился. Единственное, что меня смущает и в действующем Законе – согласие клиента на отмену режима адвокатской тайны. Если клиент не хочет держать эту информацию в тайне, он может распространить ее. Почему желание клиента должно обязательно влечь отмену режима тайной информации и для адвоката? Представьте, к вам с обыском является следователь и показывает заляпанную кровью бумажку, где написано, что ваш клиент-подстаржный не видит смысла в дальнейшем сохранении адвокатской тайны. А если клиент не осознавал значения своих действий? А священнослужитель освобождается от тайны исповеди, если верующий опубликовал содержание исповеди?

Любопытно, что проект, размещенный на сайте ВККА, запрещал съем информации с принадлежащих адвокату каналов связи. Вообще запрещалось проведение любую ОРД, могущую повлечь раскрытие адвокатской тайны. В рассматриваемом проекте эта норма потерялась. К чему бы это?

Ст. 23 проекта предусматривает, что "проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, які можуть проводитися лише з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва, Севастополя". Я не могу понять, о чем идет речь. Имеются в виду только определенные виды ОРД и следственных действий, реализуемые с согласия суда? Тогда как быть с теми видами, которые могут быть реализованы без согласия суда?

Гарантии адвокатской деятельности

Сейчас уголовное дело в отношении адвоката может возбуждено только прокурорами областей или вышестоящими прокурорами. В проекте нового УПК отсутствует институт возбуждения уголовного дела. Точнее, он трансформировался в институт начала досудебного расследования. Но в любом случае должно быть вынесено постановление следователя или прокурора о внесении сведений в Единый реестр расследований. Проект предлагает, чтобы в отношении адвокатов расследование мог начать кто угодно, а вот уже о подозрении должны сообщать только прокуроры областей или вышестоящие прокуроры.

Как осуществляется немедленное уведомление совета адвокатов о задержании адвоката (ст. 23 проекта)? Например, следователь может немедленно сдать в канцелярию соответствующее письмо, которое дойдет до совета недели через две.

Вообще говоря, уголовная ответственность по ст. 397 УК (Втручання в діяльність захисника чи представника особи) должна быть изложена в новой редакции с учетом тех гарантий, которые уже закреплены в проекте.

Гонорар

Я не понимаю значение последнего предложения ст. 30 проекта: "Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час". Вероятно, авторы проекта переживают о кошельке потребителей адвокатских услуг. В то же время, стороны договора вольны определить его условия как угодно. Раз уж клиент подписал договор, он полагает все его условия разумными. А малоимущие граждане могут обратиться за первичной правовой помощью.

Приведенная формулировка говорит о том, что условие договора о гонораре может быть предметом спора. А если клиентом адвоката будет юрлицо, списавшее оплату гонорара себе в расходы? Налоговая умеет находить "никчемы", что ей мешает определять разумность условий договора?

Дисциплинарная ответственность

Проектом не установлено взаимно-однозначное соответствие между видами дисциплинарных проступков и видами взысканий. Также не указано, что это регулируется актами адвокатского самоуправления. Все выглядит так, будто комиссия может избрать любое взыскание за любой проступок, если при этом учтены все обстоятельства дела.

Было бы разумно детализировать условия применения по крайней мере такого взыскания, как лишение права на занятие адвокатской деятельностью.

Право на обращение в КДКА должно иметь лицо, права которого нарушены адвокатом, а не сокамерник подзащитного (ч. 1 ст. 36 проекта).

Кстати, а адвокат вправе ознакомиться с материалами дисциплинарного производства?

Итоги

Давайте представим, что молодой юрист читает этот проект и размышляет, стать ли ему адвокатом. Если я стану адвокатом, думает он, я буду платить больше налогов, чем в качестве предпринимателя и буду подчиняться более жестким корпоративным стандартам. Социальных льгот при этом я не получу. Идея с пенсиями "как для судей" из поданного в ВРУ проекта исчезла. Мне еще придется понести расходы, связанные с получением статуса адвоката, а также – с деятельность адвокатского самоуправления. Что же я получу взамен? Возможность сделать адвокатский запрос? Но я и так сделаю запрос о доступе к публичной информации! Возможность участвовать в уголовной практике? Но Решение КСУ и прямое действие соответствующей нормы конституции никто не отменял, что бы там не писали авторы проекта УПК! Словом, зачем мне все это нужно? Те же услуги я могу предоставить потребителю с меньшими затратами и, соответственно, по более низкой цене. Хотя, поправлюсь, понятие себестоимости неприменимо к адвокатской профессии! Ведь это не предпринимательство! Это и надо втолковать клиенту, чтобы объяснить, почему у адвоката дороже, чем у юриста за углом.