Правила щодо контрольованих іноземних компаній (надалі – КІК) покладають на фізичних та юридичних осіб - резидентів України, які є контролюючими особами, ряд обов’язків, зокрема:
- повідомляти про набуття або припинення контролю над КІК;
- у певних випадках сплачувати податки з нерозподілених прибутків КІК.
Такі правила діють для осіб, які є податковими резидентами України, що випливає з положень статті 39-2 Податкового кодексу України (надалі – ПК України):
«39-2.1.1. Контрольованою іноземною компанією визнається будь-яка юридична особа, зареєстрована в іноземній державі або території, яка визнається такою, що знаходиться під контролем фізичної особи - резидента України або юридичної особи - резидента України відповідно до правил, визначених цим Кодексом.»
«39-2.1.2. З урахуванням положень цієї статті контролюючою особою є фізична особа або юридична особа - резиденти України, що є прямими або опосередкованими власниками (контролерами) контрольованої іноземної компанії.»
У випадку якщо особа не є податковим резидентом України, на неї не розповсюджується покладання обов’язків контролюючої особи.
Можна виділити такі основні критерії, за якими фізична особа вважається податковим резидентом України:
1. якщо особа має місце проживання в Україні; 2. якщо особа має постійне місце проживання в Україні; 3. якщо центр життєвих інтересів особи знаходиться в Україні; 4. якщо особа проживає в Україні 183 дні на податковий рік; 5. якщо особа є громадянином України.
Кожен наступний критерій застосовується тоді, коли не може бути застосований попередній.
«У відповідності до п.п.14.1.213 п.14.1 ст.14 ПК України, резидент – це, зокрема, фізична особа, яка має місце проживання в Україні. У разі якщо фізична особа має місце проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо така особа має місце постійного проживання в Україні; якщо особа має місце постійного проживання також в іноземній державі, вона вважається резидентом, якщо має більш тісні особисті чи економічні зв'язки (центр життєвих інтересів) в Україні. У разі якщо державу, в якій фізична особа має центр життєвих інтересів, не можна визначити, або якщо фізична особа не має місця постійного проживання у жодній з держав, вона вважається резидентом, якщо перебуває в Україні не менше 183 днів (включаючи день приїзду та від'їзду) протягом періоду або періодів податкового року. Достатньою (але не виключною) умовою визначення місця знаходження центру життєвих інтересів фізичної особи є місце постійного проживання членів її сім'ї або її реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності. Якщо неможливо визначити резидентський статус фізичної особи, використовуючи попередні положення цього підпункту, фізична особа вважається резидентом, якщо вона є громадянином України.»
«У відповідності до пп. 14.1.122 п. 14.1 ст. 14 ПК України, нерезиденти - це, зокрема, фізичні особи, які не є резидентами України.»
Тобто, фізична особа, яка не відповідає умовам, визначеним в пп. «в» пп. 14.1.213 п. 14.1 ст. 14 ПК України, у розумінні ПК України не є резидентом України.
І тут постає питання – як фізичній особі-громадянину України, що постійно проживає за кордоном і має там центр життєвих інтересів, підтвердити, що вона не є податковим резидентом України.
Чинним законодавством України не визначено процедуру «виходу» з податкового резидентства України та підтвердження свого податкового резидентства в іншій країні (визнання особи нерезидентом).
Так, існує Порядокпідтвердження статусу податкового резидента України для уникнення подвійного оподаткування відповідно до норм міжнародних договорів, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 19.08.2022 №248, а також затверджена форма довідки-підтвердження статусу податкового резидента України.
Водночас аналогічного порядку підтвердження втрати статусу податкового резидента України не передбачено.
Встановлення такого факту є теоретично можливим у судовому порядку, але не превентивно, не на майбутнє, а за наявності факту порушення прав та інтересів відповідної особи і необхідності їх захисту саме шляхом встановлення факту відсутності податкового резидентства України (наприклад, коли особу було притягнено до відповідальності як резидента України, що не виконав обов’язки контролюючої особи, і розглядаються спір щодо оскарження покладення на особу штрафних санкцій).
Так, наприклад, у постанові Верховного Суду від 23.01.2019 у справі № 536/1039/17, постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 19.06.2019 у справі №127/20176/16-ц містяться такі висновки:
«Вимога про встановлення фактів втрати статусу громадянина-резидента та набуття статусу громадянина-нерезидента не може розглядатися у судовому порядку безвідносно до дій заінтересованих осіб щодо конкретних прав, свобод та інтересів заявника. Вказані факти можуть бути встановлені судом, зокрема, під час розгляду справ щодо оподаткування доходів заявника чи порушення ним митних правил, а не в окремому чи позовному провадженні за правилами цивільного судочинства.»
Водночас наявна і позитивна судова практика щодо підтвердження статусу нерезидента з певної дати в порядку окремого провадження, наприклад у рішенні Печерського районного суду міста Києва від 15.01.2024 по справі №757/50930/23-ц (та аналогічному по суті рішенні Печерського районного суду міста Києва від 17.08.2020 по справі №757/28600/20-ц) містяться такі висновки:
«З врахуванням зазначених обставин справи, та те, що Податковим кодексом України, та будь-яким нормативно-правовим актом не передбачено спеціального порядку для підтвердження факту наявності у відповідної особи статусу громадянина України - нерезидента та наданих заявником доказів в обґрунтування своїх доводів, а саме те, що ОСОБА_1 із сім`єю постійно проживає на території Великої Британії, має посвідку на проживання, офіційно працевлаштований, отримує заробітну плату, має власну нерухомість, реалізує конституційні права на території Великої Британії, суд прийшов до висновку, що з метою не порушення прав та інтересів особи в частині подвійного оподаткування, дана заява підлягає задоволенню».
Суд вирішив:
«Встановити факт, що громадянин України, ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 з 01 січня 2023 року втратив статус резидента України та набув статус громадянина України-нерезидента.»
Висновки
Законодавством України не визначено процедуру підтвердження статусу громадянина України-нерезидента. Для встановлення такого факту, особа може звернутися до суду, однак потрібно враховувати наступне:
- права та/або інтереси особи мають бути порушені, невизнані або оспорені до звернення до суду (тобто має місце відмова контролюючого органу у визнанні статусу нерезидента, наявне податкове нарахування певного податку, притягнення особи до відповідальності тощо), визнання такого факту в порядку окремого провадження скоріше є виключенням, аніж усталеною практикою;
- громадянство не є визначальною ознакою, за якою встановлюється резидентство, однак необхідно мати підтвердження місця проживання особи за межами України і тісні економічні зв’язки (центр життєвих інтересів) з державою перебування, враховувати положення міжнародних угод України з відповідною країною перебування.
