Мова йтиме про міжнародне фінансове та податкове планування. Точніше – про технічні особливості діяльності створених для цієї мети корпоративних структур в контексті можливої відповідальності засновників за їх діяльність.
Ніщо не може бути порожнім, якщо ненаповнене Анонім
Як чудово бути тут. Як взагалі чудово бути будь-де. Кіт Річардз
На початку дозволю декілька слів щодо теми даної статті. Мова йтиме про міжнародне фінансове та податкове планування. Точніше – про технічні особливості діяльності створених для цієї мети корпоративних структур в контексті можливої відповідальності засновників за їх діяльність.
Створити компанію, холдинг тощо – не є проблемою. Сплачуй реєстраційні платежі, отримуй корпоративні документи і починай діяльність. В результаті маємо корпоративні теки з установчими документами і час од часу отримані від адвокатів поодинокі документи, що викликають смуток, якщо вас запитають у суді «Чи вела компанія оперативну діяльність?», а у вас практично відсутні документи звичайної комерційної діяльності. Ширма. Реальна корпоративна робота тільки починається з отримання установчих документів. Як убезпечити індивідуальну відповідальність засновників? Мова йде не про якусь незаконну діяльність, а про кропітку щоденну корпоративну роботу.
Для прикладу вибрані певні принципи англійського права, які поширені як в Великобританій, так і в США, ПАР, на Кіпрі, в Мальті, в Країнах Спідружності, колишніх підконтрольних територіях на кшталт Британських Віргінськіх Островів, на островах Гернсі, Джерсі і т.п. – тобто в юрисдикціях, де так чи інакше мало чи має вплив англійське право.
Водночас надані певні рекомендації щодо корпоративного управління групою компаній, котрі пов’язані певним інтересом (структурою, акціонерами тощо).
Загальні підходи
За загальним принципом кожна юридична особа має загальну правоздатність та засновники/акціонери не несуть відповідальність за її дії. Тобто, у загальному випадку засновники компанії, котрі сплатили свої частки, не нестимуть відповідальності перед кредиторами, якщо компанія, приміром, виявиться неплатіжеспроможною.
Згідно визначення, наданого в авторитетному словнику юридичних термінів Black’s Law Dictionary, корпоративна завіса (corporate veil) – це юридичне припущення, що дії корпорації не є діями її акціонерів/засновників та останні не несуть відповідальності за її діяльність.
Однак, може виникнути ситуація, коли юридичну особу можуть визнати як таку, що діє не від свого імені, а від імені та за дорученням іншої особи-принципала – тобто діє фактично в якості агента і/або повно і послідовно контролює та фактично спрямовує діяльність компанії з високим рівнем контролю(є alter ego).
Крім того, якщо учасники/засновники юридичної особи використовують в якості «ширми» для сумнівних/незаконних операцій, суд може проігнорувати відокремленість дій юридичної особи від її засновників та покласти на них відповідальність за її дії (ігнорування корпоративної єдності). Згідно визначення, наданого в тому ж Black’s Law Dictionary, проникнення за корпоративну завісу (piercing corporate veil) - юридичний акт, що полягає у покладанні персональної відповідальності на службовців корпорації, її директорів та акціонерів/засновників за протиправні дії корпорації.
У справі Smith, Stone and Knight Limited v Birmingham суддя Аткінсон сформулював шість критеріїв відповідальності материнської компанії-акціонера за дії дочірної компанії (або непов’язаної компанії-агента):
1) чи розглядався прибуток дочірньої компанії як прибуток холдингової; 2) чи призначались посадові особи дочірньої компанії холдингом; 3) чи була материнська компанія «мізковим» центром (head and brain) дочірньої, тобто чи приймала остання самостійні рішення як окрема одиниця чи діяла як агент; 4) чи керувала материнська компанія дочірнім підприємством, вирішувала які саме дії треба вчинити та який капітал на це слід виділити; 5) чи сприяла материнська компанія отриманню прибутку завдяки свойому досвіду та навичкам управління; 6) чи здійснювала материнська компанія постійний та реальний контроль діяльності дочірнього підприємства (effectual and consistent control).
Незважаючи на загальний принцип права, що засновники/акціонери не несуть відповідальності за дії компанії, Апеляційний суд у справах Woolfson v. Strathclyde RC та Adams and others v. Cape Industries pls and another також підтвердив, що за певних обставин суд може дозволити «проникнення за корпоративну завісу», зокрема якщо компанія є просто ширмою для прикриття істинної діяльності.
Незважаючи від причин, що можуть призвести до «проникнення», з метою обмеження відповідальності, кожна компанія групи (холдинги, компанії пов’язані одним беніфіціаром, або іншим чином формально чи неформально пов’язані) повинні здійснювати свою діяльність як самостійні суб’єкти, особливо з точки зору формальних ознак.
Серед іншого, до таких ознак «правильної» діяльності, слід звернути увагу на цілий ряд поточних корпоративних формальностей. Деякі висновки
Кожна компанія повинна здійснювати свою діяльність як окремий і самостійний суб’єкт.
Для цієї мети кожна компанія повинна мати своїх директорів, що не ідентичні директорам інших компаній. Всі рішення ради директорів мають фіксуватися письмово на засіданнях ради директорів (Minutes of the Meeting). Це стосується рішень щодо укладання угод, видачу доручень, позик тощо. В разі наявності материнської компанії, її функції полягатиму тільки у виробленні загальної політики холдингу і не стосуватимуться питань щоденного оперативного управління дочірніми компаніями.
Раді директорів кожної компанії повинна надаватись достатня інформація для прийняття конкретних кваліфікованих рішень - щоб вони діяли самостійно та свідомо, а також могли пояснити свої дії. Втручання в роботу рад у вигляді всякого виду інструкцій є неприпустимим оскільки може бути одним із доказів агентських відносин. Наразі згадується ще свіжі новини з відомим лоукостером. Меморандум з міністерством, інструкція і публічний тиск на державне підприємство з боку міністерства – не нагадує вам надану рекомендацію? На мій погляд, мова йшла якраз про агентські відносини з відповідальністю принципала-міністерства. Тим більше, судячи з преси – меморандум керувався англійським правом.
Кожна компанія має вести свій бух облік і, в разі вимог закону юрисдикції, проводити щорічну аудиторську перевірку та здавати самостійно звіти, котрі вимагаються.
Кожна компанія повинна сама відповідати по своїм зобов’язанням. У разі недостатніх коштів – отримати запозичення на комерційній основі. Отримання коштів від інших споріднених компаній теж має відбуватися на комерційній основі – з виплатою звичайних відсотків і т.п
У випадку необхідності передачі активів від одної особи іншій спорідненій структури має оформлятися відповідний договір так, якби відносини відбувалися з третьою стороною.
Вказані висновки не є вичерпними. Головне – слідувати принципу роздільної корпоративної правосубєктності.
Coda
Таким чином, недотримання керівництвом кожної компанії принципу окремої правосуб’єктності юридичної особи, може призвести до відповідальності акціонерів/засновників та/або солідарної відповідальності за обов’язками навіть однієї компанії групи.
Як сказав Альберт Ейнштейн – реальність це просто ілюзія. В даному випадку її слід наповнити певним змістом – порожні компанійські теки не викликають довіри.
Коли в театрі відкривається завіса, зал бачить акторів, котрі зайняті у п’єсі.
