Розбираємо з правової точки зору необхідність витребування документів передбачених тендерною документацією у відкритих торгах, що не відбулися, до переможця торгів.
Пунктом 13 постанови від 12 жовтня 2022 р. N 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості) встановлені випадки коли придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту) може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару.
Розглянемо один з таких випадків, визначений в підпункті 6 пункту 13 Особливостей, а саме: відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб'єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 44 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений в тендерній документації.
Листом Мінекономіки України від 28.02.2023 р. N 3323-04/8463-06 «Щодо внесення змін до особливостей здійснення публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» визначено, що при укладенні договору про закупівлю відповідно до підпункту 6 пункту 13 Особливостей, у разі коли відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах, вимоги до постачальника згідно з пунктом 44 Особливостей (щодо підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої статті 17 Закону, які вимагаються тендерною документацією від переможця процедури закупівлі) відтепер не встановлюються.
Однак залишається питання стосовно кваліфікаційних критеріїв, та чи необхідно вимагати у суб’єкта прямого договору документи, що були встановлені Замовником у тендерній документації у відкритих торгах, що не відбулися? Відповідь на це питання ми знайдемо в аналізі норм Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Основним документом, який визначає правила конкретної закупівлі, є тендерна документація.
Замовник оприлюднює тендерну документацію для вільного доступу будь-якої особи з метою дотримання принципів публічних закупівель.
Зокрема, учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Саме тому вимоги, які ставляться в тендерній документації, в тому числі по кваліфікаційним критеріям є обов’язковими для всіх учасників торгів.
Згідно пункту 3 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.
Отже, дотримання учасниками процедури закупівлікваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, визначених в тендерній документації є однією з обов’язкових вимог, тому у випадку встановлення таких вимог в тендерній документації у відкритих торгах, що не відбулися, мають застосовуватись і до суб’єкту прямого договору, укладеного на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей.
У своєму листі від 28.02.2023 р. N 3323-04/8463-06 Мінекономіки України звернуло увагу, що рішення щодо придбання товарів, робіт та послуг згідно з пунктом 13 Особливостей приймається замовником самостійно. При цьому підстави, за наявності яких замовник укладає такий договір про закупівлю, мають бути обґрунтованими та документально підтвердженими. Що означає в перекладі на юридичну мову – ви оголошуєте закупівлю, визначаєте переможця, укладаєте з ним договір, ви і несете відповідальність за порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
Тому враховуйте вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" під час укладення договору на піставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей. І якщо тендерна документація містила інші додаткові вимоги до учасників, то замовник має їх виставляти і до суб’єкта господарювання, з яким укладається прямий договір на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей.
