Визнання діяльності комерційною: нові питання для ІТ-галузі

Давайте проаналізуємо один із найцікавіших викликів, які ставить перед ІТ-галуззю новий Закон України №466-ІХ «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві» (далі – «Закон №466»), який набрав чинності 23.05.2020 р. (попередній оглядовий матеріал на цю тему доступний за посиланням https://blog.liga.net/user/vomelchenko/article/37328).

Мова йде про виклик одній із поширених моделей структурування бізнес-процесів в ТІ з огляду на зміни в частині визнання «постійних представництв».

Існуючі бізнес-моделі: в чому загроза?

Недаремно систему спрощеного оподаткування називають «внутрішнім офшором» - можливість співпраці із фізичними особами-підприємцями (надалі – «ФОП») дає можливість бізнесу швидко і з метою виконання тимчасових проектів залучати мобільних підприємців, налагоджуючи потім періодичну співпрацю із найбільш ефективними із них. Не останнім аргументом є і податкове навантаження, відмінність у забезпеченні соціальних гарантіях такої співпраці у порівнянні із трудовими відносинами.

Тому, власне, ІТ-сфера також ефективно застосовує послуги ФОП.

За останні 10-15 років вже встановилися декілька моделей структурування бізнесу в цій галузі, що передбачають як співпрацю із ФОП, та і трудові відносини. Якщо коротко класифікувати їх, то можна назвати наступні:

Бізнес-модель 1. Класична. Вона передбачає, що в Україні заснована окрема юридична особа, яка офіційно працевлаштовує всіх або більшість програмістів. Зрозуміло, що в такій ситуації збільшується ризик спірних питань щодо неефективних співробітників, з’являються складнощі із мобільністю персоналу. Очевидно, саме ці ризики, як і податкова складова (куди ж без неї?), призвели до того, що таких «класичних» компаній на ринку сьогодні вкрай мало.

Бізнес-модель 2. Співпраця. Відповідно до цієї моделі, створена в Україні юридична особа заключає ряд договорів з ФОП, оплачує їх послуги, а самі програмісти оплачують оренду офісних місць, обладнання і т.д. Або ж працюють на власному обладнанні, додатково цим підтверджуючи, що є суб’єктами підприємницької діяльності. Зрозуміло, що такий підхід зменшує ризики перекваліфікації відносин у трудові та водночас дозволяє забезпечити мобільність, яка на ринку ІТ-компаній, важлива складова в умовах проектної роботи.

Бізнес-модель 3. Посередництво. Таке структурування бізнес-процесів передбачає, що українська юридична особа самостійно перекриває витрати на офіс, обладнання, додаткові витрати (харчування за умовами «шведського столу» і т.д.), а ФОПи в її приміщенні надають послуги на підставі тих же цивільно-правових договорів. Ризик перекваліфікації відносин у трудові у цій моделі співпраці зростає, тим більше, що за  положеннями Закону №466 під час перевірки податковий орган може відібрати пояснення у програмістів. За півроку-рік, очевидно, можна буде проаналізувати, наскільки критичними ці нові повноваження є для компаній, що застосовують цю бізнес-модель співпраці з ФОП.

Бізнес-модель 4. Без посередників. Відносно нова (з огляду на зняття ряду валютних обмежень і вимог до оформлення зовнішньо-економічних операцій) та водночас чи не найпоширеніша модель співпраці сьогодні на ринку передбачає, що ФОПи мають прямі контракти із юридичною особою закордоном. Зрозуміло, що замовник таких послуг зацікавлений у спільному приміщення, уніфікації комунікації в командах ФОПів, які працюють над спільними проектами, якісному обладнанні для виконання задач. Для забезпечення вищеперерахованого деякі групи компаній створюють окрему юридичну особу в Україні (asset company), дехто використовує приміщення коворкінгу. Інші просто винаймають приміщення від імені одного із ФОП, чи й напряму – орендарем виступає іноземна компанія.

Якраз остання бізнес-модель (четверта) несе ризики визнання в Україні так званого «постійного представництва» (англійською - Permanent Establishment) з огляду на зміни, внесені до Податкового кодексу України (далі – «ПК України») Законом №466. Тобто визнання платником податку на прибуток та зобов’язань по заповненню та подачі декларації і т.д.  

Коротко про зміни в частині «постійних представництв»

Автори Закону №466 внесли зміни до визначення «постійного представництва», яке міститься в пп.14.1.193 ст.14 ПК України: це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар’єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.

Тільки тепер з метою оподаткування термін "постійне представництво" включає і ряд уточнень. Найактуальніші із них наступні:

б) надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників, найнятих ним для таких цілей, якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов’язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як 183 дні у будь-якому дванадцятимісячному періоді;

в) осіб, які на підставі договору, іншого правочину або фактично мають та звичайно реалізують повноваження вести переговори щодо суттєвих умов правочинів, внаслідок чого нерезидентом укладаються договори (контракти) без суттєвої зміни таких умов, та/або укладати договори (контракти) від імені нерезидента, у разі, якщо зазначена діяльність здійснюється особою в інтересах, за рахунок та/або на користь виключно одного нерезидента та/або пов’язаних із ним осіб - нерезидентів;

При цьому, Закон №466 вказує, що нерезидент не вважається таким, що має постійне представництво в Україні, якщо він здійснює господарську діяльність через посередника - резидента, але при цьому надання резидентом агентських, довірчих, комісійних та інших подібних посередницьких послуг з продажу чи придбання товарів (робіт, послуг) за рахунок, в інтересах та/або на користь нерезидента здійснюється в рамках основної (звичайної) діяльності резидента та на звичайних умовах.

Цікаве і уточнення, що якщо посередник-резидент діє виключно або майже виключно за рахунок, в інтересах та/або на користь одного або кількох осіб - нерезидентів, які є пов’язаними особами, такий посередник не може вважатися таким, що діє в рамках основної (звичайної) діяльності стосовно будь-якої з пов’язаних осіб - нерезидентів, та визнається постійним представництвом такого нерезидента в Україні або кожної особи - нерезидента, якщо такі нерезиденти є пов’язаними особами.

Як зрозуміло, юридичним особам-нерезидентам, які використовують бізнес-модель №4, як вона описана вище, вже сьогодні доречно прорахувати ризики та переглянути структурування господарських відносин. Серед актуальних ризиків і питання розголошення інформації про податковий спір у випадку, якщо податковий орган самостійно здійснить реєстрацію представництва та застосую штрафну санкцію (100 тис. грн.), здійснить донарахування (як правило, тут діє стандартний строк  позовної давності – 1095 днів), проаналізує дотримання принципу «витягнутої руки» у операції із пов’язаною особою (якщо якісь із операцій будуть визнані контрольованими).

Агентські представництва

Як було вказано вище, у випадку, якщо фізичні особи в Україні фактично здійснюють переговори щодо контрактів від імені нерезидента, то податковим наслідком для нерезидента буде оподаткування доходу такого «постійного представництва». Закон №466, до слова, повністю змінив правила визначення оподатковуваного прибутку такого комерційного представництва. Тепер оподатковуваний прибуток визначається згідно з «правилом витягнутої руки».

Існує думка, що найближчим часом такі ризики (в тому числі і пошуку агентських представництв) не реалізуються. Нібито ризик суто теоретичний.

Із цим погодитися важко, оскільки в судовій практиці вже з’явився випадок, коли податковий орган, проаналізувавши довіреності на українських юристів, визнав доходи від продажу корпоративних прав, постійними (комерційним) представництвом. Правда, справа завершилася на користь бізнесу, але сам факт, що спроби були, вже додає актуальності цьому ризику. Детальніше у рішенні Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.11.2018 р. у справі № 804/3794/18. http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/79257315

Яким чином ризик перекваліфікації реалізується?

До прийняття Закону №466 підхід податкового органу в частині визнання представництв постійним був однозначним – призначення перевірки і за її результатом підготовка акту та відповідних податкових повідомлень-рішень.

Сьогодні же податковий орган отримав додатковий інструмент – можливість проводити податкові перевірки діяльності нерезидентів, яка може бути визнана постійним представництвом. От тільки відповідний підзаконний нормативно-правовий акт має бути прийнятий Мінфіном. Який алгоритм дій там з’явиться, передбачити важко, але очевидно, що він включатиме і направлення запитів (в тому числі й іноземним контролюючим органам) і вихід в офісні приміщення із фактичною перевіркою…

Додатково, як про це вже згадувалося в першій частині досліджень змін Закону №466 https://blog.liga.net/user/vomelchenko/article/37328, податкові органи тепер мають повноваження  зареєструвати нерезидента платником податку на прибуток.  Додатково може бути застосовано штрафну санкцію у розмірі 100 000 грн. за ведення господарської діяльності в Україні через постійне представництво без реєстрації у податкових органах України, накладено арешт на майно нерезидента, яке розташоване в Україні. Під всі ці дії мають бути розроблені підзаконні нормативно-правові акти вже найближчим часом.

Варто підкреслити, що зміни, впроваджені Законом №466 вимагають щонайменше аналізу поточних бізнес-процесів, і щонайбільше – зміни корпоративної структури, господарських операцій, виконання ряду нових вимог щодо звітності  і т.д. На підсумок хочеться процитувати актуальну в розрізі цих змін фразу Льюїса Керролла про життя, яку кожен знає з дитинства: «Потрібно бігти з усіх ніг, щоб тільки залишатися на місці, а щоб кудись потрапити, треба бігти хоча б удвічі швидше!».